ICBF - Concepto 0000006 de 2015

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Inicio Documento Concepto 6 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 6 DE 2015 (enero 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/352277 Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre permiso para salir del país. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Un padre de familia que tiene la custodia y cuidado personal de su hijo menor de edad puede salir del país y

radicarse en otro sin la autorización de la progenitora?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2, La custodia y Cuidado Personal; 2.3 La Patria Potestad. El permiso de salida del país, 2.3 Cuándo debe acudirse al Defensor de Familia; 2.4 Cuando debe acudirse ante el Juez de Familia; 2.5 El caso en concreto. 2.1 El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (Subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e

interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio

de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio, 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 Custodia y cuidado personal La custodia se refiere el cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo según le convenga al niño o a la niña. A su turno, el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 indica que la consulta y cuidado personal es un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Así las cosas, la misma se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar

la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y autor regular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor. La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de

velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.3 La Patria Potestad Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. A su vez el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “…actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07 manifestó:

[5] En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”. En efecto, enuncia como características de la Patria Potestad las siguientes: - “Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. - Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. - Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. - Es indisponible, porque el ejercicio dela patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. - Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres.

• La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”. 2.4 El permiso de salida del país El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, es decir, que se requiere de la autorización de los dos padres, en el evento en que el niño, niña o adolescente pretenda salir con un tercero, o de uno de ellos si el otro no viaja, independientemente de cuál sea la razón para ello, y es en esencia el ejercicio de la representación legal en una figura derivada de la patria potestad.

Ahora, ante la imposibilidad de ubicación de uno de los padres o ante el desacuerdo para el otorgamiento del permiso de salir del país de un menor de edad, es necesaria la intervención de las autoridades competentes, esto es, el defensor de Familia o el Juez de Familia. ¿Cuándo debe acudirse ante el Defensor de Familia? Cuando uno de los padres se encuentra ausente y no puede manifestar su asentimiento, o no está en condiciones de hacerlo, o se desconoce su paradero, debe acudirse ante el Defensor de Familia competente para que, luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, conceda el respectivo permiso. En efecto, en artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 prevé que: La autorización del Defensor de Familia para la salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, se sujetará a las siguientes reglas:

1. Legitimación. La solicitud podrá ser formulada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña o

adolescente.

2. Requisitos de la solicitud. La solicitud deberá señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en el exterior. Con ella deberá acompañarse el registro civil de nacimiento y la prueba de los hechos alegados.

3. Trámite. Presentada la solicitud, el Defensor de Familia ordenará citar a los padres o al representante legal que no la hayan suscrito.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, el funcionario practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello hubiere lugar, y decidirá sobre el permiso solicitado. En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la División de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad. El [6] permiso tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a partir de su ejecutoria. En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al Jugado que corresponda por reparto. PARÁGRAFO 1o. Cuando un niño, una niña, un adolescente vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país.

No se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya suspendido o privado de la patria potestad. PARÁGRAFO 2. El Defensor de Familia otorgará de plano permiso de salida del país: - A los niños, las niñas o los adolescentes que ingresan al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación. - A los niños, las niñas o los adolescente, desvinculados o testigos en procesos penales, cuando corre grave peligro su vida y su integridad personal. - A los niños, las niñas o los adolescentes, que van en misión deportiva, científica o cultural. - A los niños, las niñas o los adolescentes cuando requieren viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia al exterior. PARÁGRAFO 3.- Los menores de edad con residencia en el exterior y que hayan obtenido permiso para salir del país por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero de este artículo, no requerirán de nueva autorización para salir del país, cuando decidan volver a este. [7] ¿Cuándo debe acudirse ante el Juez de Familia? Se acude ante el juez de familia cuando existe disparidad de criterios entre quienes deben otorgar la autorización, es decir, cuando uno de los padres no concede el permiso. Esta solicitud se tramita a través de un proceso verbal sumario, previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, y es esta autoridad judicial quien definirá sobre la procedencia o no de otorgar el permiso de salida del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política teniendo en cuenta los [8] derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación

equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral. 2.5 El caso en concreto En el caso que se consulta, es importante señalar que, si bien es cierto el padre del niño ostenta actualmente la custodia y cuidado personal del mismo, otorgada por un juez de familia, también lo es que, para salir de este país, deberá contar con el permiso de la progenitora o en su defecto, deberá adelantarse los trámites administrativos o judiciales arriba señalados. Debe tenerse en cuenta, que el Código de Infancia y Adolescencia se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. [9] Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [10] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1427 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del

Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-711-49, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa Espinosa). Cita sacada de la sentencia T502 de 2011, expediente T-2622716, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Corte Constitucional. Sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil, M. P. Clara Inés Vargas Hernández

6. Actualmente Migración Colombia es la entidad encargada de ejercer la vigilancia y el control de nacionales y extranjeros en el territorio nacional.

7. Artículo 228 Decreto 019 de 2012.

8. Constitución Político. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombra y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la

Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 9. . Artículo 4 Ley 1098 de 2006.

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja

En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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