ICBF - Concepto 0000007 de 2018

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Inicio Documento Concepto 7 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 7 DE 2018 (febrero 7) <Fuente:Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C.

ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto SIM 1761067500 de 5 de enero de 2018

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA Y PROBLEMA JURÍDICO Se consulta sobre el siguiente asunto: ¿Qué tipo de problema hay cuando un niño está bajo el cargo de una pareja del mismo sexo, siendo una de ellas la madre legitima del menor?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1

La filiación y la figura de la patria potestad; 2.2 La custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes 2.1. La filiación y la figura de la patria potestad La filiación consiste en la relación que existe entre padre o madre hijo o hija, y hace parte del derecho a la identidad de las personas, en la medida que permite, conocer las relaciones de parentesco y los derechos y obligaciones derivados de él. En tal virtud las normas sobre filiación son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. De acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es "uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona, y que, en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero "derecho a reclamar su verdadera filiación. (...) toda persona -y en especial el niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores. (...) El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la

posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, (1) como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento”. La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Ley 12 de 1991, establece en su artículo 7o que todo niño, niña adquiere, desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. La filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial, dependiendo del vínculo jurídico que tengan los padres, sin que ello genere diferencia de trato respecto de los hijos, dado que, de acuerdo con la Constitución Política, los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. A partir de la filiación, el ordenamiento jurídico reconoce una serie de derechos y obligaciones entre padres e hijos, que para el caso de menores de edad, se concentras en la figura de la patria potestad, definida en el artículo 288 del Código Civil, como "el conjunto de derechos, y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone". El artículo 14 del Código de la infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaría, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia

física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los "...actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003 de 2007 manifestó: “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo". En efecto, enuncia como características de la patria potestad las siguientes: “Se aplica excesivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. --Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. --Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. -Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni

extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. --Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. --La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre'' En atención a lo anterior, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, y sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. La patria potestad se ejerce exclusivamente por los padres mientras mis hijos sean menores de edad y excepcionalmente podrá ser suspendida y terminada, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las (2) causales establecidas en el artículo 315 del Código Civil. 2.2. La custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes El derecho de custodia y cuida# personal derivado de la patria potestad, es además un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes y goza de una especial protección a nivel supranacional, constitucional y legal, es así que la Convención Americana de los Derechos del Niño lo establece en sus artículos 7o(3) y 9o,(4) la Constitución Política de Colombia lo consagra en su artículo 44 y el Código de Infancia y Adolescencia lo garantiza y desarrolla en su artículo 23. La custodia se refiere al cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes, que por ley les corresponde a los

padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. Sobre este derecho y obligación de los padres, el artículo 253 del Código Civil establece respecto de este derecho: “CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Y sobre el ejercicio por parte de personas diferentes a los padres, el artículo 254, señala: “CUIDADO DE LOS HIJOS POR TERCEROS. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Por su parte el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone: “Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. El padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los

derechos a la familia, al cuidado y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño. Estos derechos de custodia y visitas pueden regularse por los padres a través de conciliación o por autoridad administrativa o judicial con el fin de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en caso de evidenciarse una inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos. El padre o madre que ostenta la custodia del niño, niña o adolescente tiene a su cargo la responsabilidad de garantizar sus derechos, y a su vez, tiene la facultad de configuración y autoregulación de la crianza y dinámica familiar, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional: "La consecuencia necesaria de este presupuesto es el reconocimiento del poder de auto-configuración de la familia. Es en su interior donde se define la forma de vida a seguir, el tipo de formación y educación de los hijos, las rutinas y costumbres en el hogar, la distribución de deberes y responsabilidades, entre muchos otros, Si bien esto envuelve una gran responsabilidad, y por tanto un gran riesgo, el ordenamiento superior parte de un principio de confianza, y de la proyección de fa autonomía individual en la vida familiar, de modo que únicamente cuando se desvirtúa de manera clara e inequívoca este principio y se pone en riesgo el interés superior del niño o los derechos de algún otro miembro, resulta legitima la mediación del Estado. Tal facultad auto-regulatoria en la familia se radica, en primer lugar, en los propios padres. Es por esta razón que el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que sin perjuicio del principio de corresponsabilidad, en cuya virtud del ejercicio de los derechos de los niños implica la concurrencia de la

familia, la sociedad y el Estado, el escenario natural para el cumplimiento de este propósito es el núcleo familiar, a partir del ejercido de la patria potestad y de la responsabilidad parental, que implica la orientación, cuidado y acompañamientos de los padres a sus hijo. De este modo, la autonomía exige el reconocimiento de su poder de auto configuración, y en particular, la (5) facultad de los padres para determinar las personas que $9 incorporan al núcleo familiar”.

III. CONCLUSIONES

1. La patria potestad es la institución jurídica a través de la cual se ejercen los derechos y obligaciones de los padres respecto de los hijos menores de edad. Esta corresponde exclusivamente a los padres conjuntamente y en caso de muerte de uno de ellos o, suspensión o privación ordenada por sentencia judicial, la ejerce el otro.

2. La custodia como derecho derivado de la patria potestad constituye un derecho y una garantía de cuidado permanente, educación y crianza de los niños, niñas y adolescentes, que ejercen los padres conjuntamente, uno de ellos, en caso de que no convivan bajo el mismo techo, o, en casos excepcionales, un tercero con capacidad e idoneidad de ejercerla.

3. Los padres, tienen en principio, libertad de configuración y autoregulación respecto de la crianza, educación y dinámica familiar, por lo cual, las decisiones que el padre o madre que ostenta la custodia del niño, niña o adolescente, adopte respecto de su vida privada y familiar son libres y amparadas por la Constitución y la Ley, siempre que garanticen los derechos fundamentales de sus hijos o hijas.

En tal sentido, aspectos como la orientación sexual o la constitución de relaciones de pareja con personas del

mismo sexo o del opuesto, no son reprochados ni sancionados por el ordenamiento jurídico, ni tienen efectos legales sobre los niños, niñas y adolescentes, salvo cuando se trata de la adopción complementaria o por consentimiento, esto es, por parte del cónyuge o compañero permanente, en cuyo caso, se aplican las reglas establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en ese punto han sido objeto de pronunciamiento (6) por parte de la Corte Constitucional en las Sentencias SU-617 y C-071 de 2015. . Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia C-109 de 1995.

2. ARTÍCULO 315. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

1. Por maltrato del hijo,

2. Por haber abandonado al hijo.

3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. 5) Cuando al adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se comprueba que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que las asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena. 3. "1. El niño seré inscripto Inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (…). 4. "1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño", (subrayado fuera de texto).

5. Sentencia SU-617 da 2016

6. En dicha providencia la Corte declaró exequibles las expresiones demandadas del numeral 6 del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5 del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, "por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.

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