ICBF - Concepto 0000008 de 2014

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Inicio Documento Concepto 8 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 8 DE 2014 (enero 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Centro Zonal ICBF – Aburrá Sur ASUNTO: Consulta sobre filiación De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué trámite puede adelantar el Defensor de Familia cuando un padre quiere reconocer voluntariamente a su hija

menor de edad, sin el consentimiento de la progenitora?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La filiación natural.2.2 El reconocimiento voluntario de paternidad y el caso en concreto. 2.1 La Filiación Natural De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona, y que, en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero "derecho a reclamar su verdadera filiación".

[1] En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, establece que todo niño, niña adquiere [2] desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación, derecho que es a su vez reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: "...toda persona -y en especial el niñotiene derecho no

solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores. (…) El derecho del menor a un nombre al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su aumentación, crianza, educación y establecimiento." La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, en caso de no lograrse un [3] reconocimiento voluntario, las personas pueden hacer exigible su derecho ante las autoridades judiciales a través de los procesos que para tal efecto han sido diseñados, tales como la investigación de la paternidad o maternidad, y la impugnación de la paternidad o maternidad. Respecto a la filiación extramatrimonial, es preciso indicar que es aquella filiación que no proviene de un matrimonio. Ahora bien, el legislador ha pretendido que este hijo extramatrimonial tenga los mismos derechos que los hijos legítimos y en búsqueda de tal propósito ha dotado a las personas de los instrumentos jurídicos para ejercer sus derechos, dentro de los cuales se encuentra el de determinar su verdadera filiación y obtenerla legalmente a través de la acción de reclamación para el reconocimiento del estado civil que no tiene, o el de la impugnación dirigida a destruir aquél estado que se posee aparentemente.. Uno de esos instrumentos es la Ley 75

de 1.968, con las modificaciones introducidas por la Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006. El reconocimiento voluntario de paternidad El artículo 1o de la Ley 75 de 1968 que modificó el artículo 2o de la Ley 45 de 1936 dice: "El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse:

1. En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce.

El funcionario del Estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial destinado a tal efecto y de ella sólo se expedirán copias las personas indicadas en el ordinal 4oinciso 2o de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren. Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si éste no hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar; en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederá a comunicar el hecho al defensor de menores para que éste inicie la investigación de la paternidad. Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarse a cabo en el término indicado

o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre. Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia a fallo de la autoridad competente, no se expresara el nombre del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse.

2. Por escritura pública.

3. Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento.

4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene.

El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquiera persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal, el defensor de menores y el Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si cree serio. Si el notificado no compareciere, pudiendo hacerlo y se hubiere repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad, previos los trámites de una articulación. La declaración judicial será revisable en los términos del artículo 18 de la presente ley". El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser un acto bilateral, en la medida que tanto el padre que pretende reconocer como el hijo a través de su representante legal acepten de común acuerdo la filiación que se está declarando. Sin embargo, también puede ser un acto jurídico unilateral, en la medida que el padre puede hacer una manifestación de voluntad ante un funcionario competente para tal fin. Es importante destacar que sea bilateral o unilateral, la manifestación debe ser expresada de forma libre, voluntaria, sin que medie error, fuerza o dolo.

Ahora bien, como quiera que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial también es un acto irrevocable, es [4] preciso resaltar que tal manifestación debe ser notificada a la persona a quien se pretende legitimar o reconocer para que, el hijo si es menor de edad a través de su representante legal acepte o repudie la legitimación. Al respecto, el artículo 243 del Código Civil indica que: La persona que acepte o repudie, deberá declararlo por instrumento público dentro de los noventa días subsiguientes a la notificación. Transcurridos este plazo, se entenderá que acepta, a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacerla declaración en tiempo hábil. Sobre el procedimiento que debe seguirse para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la Corte Constitucional ha dicho que: Los Notarios y los Registradores del Estado Civil son los encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. La inscripción en el registro civil, es un procedimiento que sirve para establecer, probar, y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte. La doctrina ha señalado, que el estado civil es un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad. Igualmente, el decreto 1260 de 1970 artículo 1, señala que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible. Por tanto, cada acto o hecho debe ser inscrito en el

correspondiente registro. (T-963/01 Alfredo Beltrán Sierra) De las normas que regulan la forma y el trámite del reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte del padre, resulta claramente que al funcionario público o al Notario ante quién se extiende el instrumento público o ante quién se realiza la manifestación de voluntad de reconocimiento de la paternidad, le corresponde la obligación de notificarle dicho acto a la persona a quién se pretende legitimar o reconocer, y sí es incapaz, a su tutor o curador. Esta obligación legal constituye el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho a aceptar o repudiar el reconocimiento, pues de no hacerse la notificación, la persona no podrá enterarse que se produjo un acto jurídico que lo afecta, y por consiguiente no podrá ejercer su derecho de aceptar u oponerse.

El caso en concreto: En caso de que la representante legal de la niña se oponga al reconocimiento paterno, el Notario o Registrador deberá remitir la solicitud de reconocimiento a la Autoridad Administrativa competente, para que ésta verifique si con la decisión de la representante legal se están vulnerando derechos fundamentales al niño, niña o adolescente, y de ésta manera adelantar las acciones a que haya lugar, dentro del marco de la Ley 1096 de 2006.

Igualmente, la Defensora de Familia asignada al caso, podrá acudir a las instancias judiciales con el fin de establecer la filiación legal y jurídica que corresponda, a través de un proceso de investigación de paternidad, regulado específicamente en la Ley 75 de 1968 modificada por la Ley 721 de 2001. (art 1o Decreto 1260 de

1970).

3. CONCLUSIONES Primero: La Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica”, reconocido como un derecho fundamental, de la cual se derivan derechos personales y patrimoniales, y obligaciones tanto para los padres como para los hijos.

Segundo: El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser un acto bilateral, siempre y cuando exista acuerdo entre el presunto padre y la representante legal del niño que se pretende reconocer, con el fin de que ésta acepte la filiación que se está declarando.

Sin embargo, también puede ser un acto jurídico unilateral, en la medida que el padre puede hacer una manifestación de voluntad ante un funcionario competente para tal fin, en éste caso, el Notario o Registrador deberá notificar a la persona a quien se pretende legitimar o reconocer para que acepte o repudie la legitimación, de conformidad con lo previsto en el artículo 243 del Código Civil.

Tercero: En caso de que se repudie o exista oposición al reconocimiento, el Notario o Registrador deberá poner en conocimiento la conducta de la representante legal del menor de edad, con el fin de que la Autoridad Administrativa competente adelante las acciones a que haya lugar dentro del marco de la Ley 1098 de 2006, e iniciar las acciones judiciales establecidas por la Ley. (Ley 75 de 1968 modificada por la Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006).

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [1] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene

carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, eh virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. C-109/95

2. Convención Internacional sobre los Derechos del niño. “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”.

3. En la Sentencia C-109 de 1995 la Corte señaló; “De un lado, estos derechos aparecen relacionados con la dignidad humane, que es principio fundamente del Estado colombiano (...) De otro lado, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo da la personalidad (...). Ahora bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres humanos.”.

Y más adelante concluyó: "Todo lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo da la personalidad, no puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad táctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad”.

4. Artículo 1o de la Ley 75 de 1968 5. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (....) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y sé convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.' Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

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