ICBF - Concepto 0000009 de 2014

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Inicio Documento Concepto 9 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 9 DE 2014 (enero 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Secretario General ASUNTO: Consulta viabilidad de nombrar y dar posesión como Directora de Protección a una persona que se desempeñaba como apoderada judicial de una ONG de adopciones.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta referente a la viabilidad de nombrar y dar posesión a una persona para ocupar el cargo de Director Técnico Código 1023 grado 23 de la Dirección de Protección en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien luego de dejar su cargo como Coordinadora de un Centro Zonal, paso a desempeñarse como apoderada judicial en Colombia de XXX, ONG

Internacional, que tiene como su área de trabajo, las adopciones de niños, niñas y adolescentes. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.CA y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO: ¿Existe irregularidad en la candidatura de la doctora XXX al cargo de Director Técnico cód. 1023 grado 23 de la Dirección de Protección en el Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, teniendo en cuenta que según su hoja de vida, la candidata fue la apoderada judicial de la entidad XXX para Colombia, entidad autorizada por el ICBF para el trámite de adopciones de niños, niñas y adolescentes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO: Para dar respuesta al anterior problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable, (II) los sujetos disciplinables y los escenarios sancionables (III) el caso concreto, y (iv) se fijaran las recomendaciones. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE: Son normas aplicables para la resolución del presente problema jurídico, el artículo 122 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 734 de 2002, la Ley 1474 de 2011 y la Resolución 1616 del ICBF. 2.2 ANTECEDENTES La señora XXX se desempeñó en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 19, en el Centro Zonal Puente Aranda de la Regional Bogotá, siendo aceptada

su renuncia mediante Resolución 1897 del 2 de Noviembre de 2012, a partir del día 06 de Noviembre de 2012. A partir del día 06 de Noviembre de 2012, la señora XXX se vinculó a la ONG XXX como Directora Administrativa y Financiera, cargo que ocupó hasta el 11 de Abril de 2013, pasando en ese momento a desempeñarse como apoderada judicial de dicha organización. El día 20 de Enero de 2014 presenta su renuncia a la ONG XXX, la cual fue aceptada a partir del 22 de Enero de

2014. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 De las incompatibilidades La Honorable Corte Constitucional ha definido las incompatibilidades como “la imposibilidad que el funcionario o servidor público ejerza simultáneamente otro cargo, función o actividad que desvirtúen su mandato

[1] comprometiendo su independencia". El Régimen de incompatibilidades se encuentra consagrado en los Artículos 127, 128 y 129 de la Constitución Política, así como la Ley 4a de 1992 y la Ley 734 de 2002. Sobre el caso concreto, es necesario clarificar como se observa en los antecedentes precitados, que la señora XXX no desempeñó simultáneamente su cargo como profesional especializada en el Centro Zonal Puente Aranda del ICBF donde se le habían asignado las funciones de coordinación, y su cargo en la entidad XXX, pero se observa un error en la hoja de vida publicada en la página web de aspirantes de la Presidencia de la República, donde señala que aún se encuentra vinculada al ICBF, lo cual no es así. Igualmente, se observa que a la fecha ya no tiene vínculo alguno con XXX que pueda comprometer su

independencia en caso de ser nombrada y posesionada como Directora de Protección del ICBF, por lo que no existen incompatibilidades. 2.3.2 Los sujetos disciplinables y los escenarios sancionables La Constitución Política de 1991, fijó los fundamentos del estado, como un Estado Social del Derecho, instaurado por el respeto de la condición humana, el principio de legalidad y la supremacía del bien superior. El Constituyente en aras de los anteriores mandatos, estableció en el artículo 122 de la Carta, el valor superior sancionatorio a cargo de los servidores públicos y los particulares que infrinjan las adecuadas condiciones que contravengan los intereses del estado. En el desarrollo del anterior valor superior, el legislador, consagró en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, una clase de inhabilidades para los particulares y los Servidores Públicos que tuviesen intención de contratar con el Estado, con el fin de salvaguardar los interés a la igualdad, debido proceso, la Función Pública y el bien superior Público sobre el particular. Posteriormente, se expidió la Ley 734 de 2002, la cual adoptó el Código Disciplinario Único imponiendo y desarrollando los principios, causales, procedimientos y demás de los sujetos disciplinables que contravengan los derechos e interés del estado prefijados. Habiéndose señalado lo anterior, corresponde examinar la situación presentada desde el punto de vista de las prohibiciones a los servidores públicos, mas concisamente las prohibiciones contenidas en el Artículo 35 de la Ley 734 de 2002, entre ellas la contenida en el numeral 22 que fue modificada por la Ley 1474 de 2011 también

conocida como estatuto anticorrupción, que señala:

22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. En primer momento se podría pensar que el hecho de que la Organización XXX esté sujeta a aprobación del ICBF para operar en el trámite de adopciones y a su vigilancia, impedía que la señora XXX pudiera vincularse a esta ONG hasta que pasaran dos años, so pena de estar violando una prohibición, no obstante, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013, Conjuez Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, al realizar el estudio de constitucionalidad de esta disposición, matizó esta situación en los siguientes términos: Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1°. Del

artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado. Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y

ello precisamente en rezón de la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego. De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma. En este orden de ideas, es necesario identificar cuáles eran las funciones que desempeñaba la señora XXX como profesional especializada del Centro Zonal de Puente Aranda, con las funciones asignadas de coordinación. Es así, que la Resolución 1616 de 2006, norma vigente para el periodo en que se desempeñó como Coordinadora del Centro Zonal, estableció las siguientes funciones, las cuales no comprenden función alguna relacionada con el trámite de adopciones. ARTÍCULO 18. EI Centro Zonal es la dependencia encargada de promover el desarrollo y funcionamiento del Sistema Nacional de Bienestar Familiar dentro de su área de influencia, así como de coordinar y concertar en el

ámbito territorial los proyectos, servicios y acciones de los distintos agentes que lo integran. Conforme con las políticas e instrucciones de le Dirección Regional, sus funciones son:

1. Identificar los grupos poblacionales prioritarios para la acción institucional, siguiendo los lineamientos y orientaciones impartidas por la Sede Nacional y la Regional.

2. Planear anualmente la oferta de servicios del ICBF, realizando la programación de metas, así como la asignación de los recursos según los criterios establecidos por el ICBF.

3. Promover y divulgar el desarrollo de los programas y proyectos orientados a la niñez y la familia que se ejecutan en su área de influencia.

4. Coordinar y concertar intersectorialmente compromisos y responsabilidades frente al desarrollo de programas, proyectos y servicios de bienestar familiar.

5. Atender la prestación del servicio de bienestar familiar de acuerdo con las políticas y orientaciones de la Sede Nacional y las normas y lineamientos vigentes.

6. Realizar controles selectivos a los servicios de bienestar familiar que se prestan en su área de influencia, para verificar el cumplimiento de las normas vigentes y de los estándares de calidad.

7. Promover la coordinación y articulación de las entidades públicas y privadas prestadoras del servicio de bienestar familiar en su área de influencia.

8. Prestar asistencia técnica a los Entes Territoriales que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar; en materia de organización y funcionamiento de programas, proyectos y servicios de atención a la familia y a la niñez.

9. Integrar tos proyectos institucionales a los planes de desarrollo municipal, distrital y local.

10. Promover el ejercicio del control social sobre la gestión y desarrollo de los servicios de bienestar familiar.

11. Implementar y mantener actualizados los sistemas de información establecidos por el ICBF para el diagnóstico, ejecución, control y evaluación de la gestión institucional.

De lo anterior, el hecho que la señora XXX haya iniciado su trabajo en la Organización XXX al día siguiente de que le fue aceptada su renuncia, ONG que maneja el tema de adopciones, y que fue autorizada y es vigilada por el ICBF, no constituye una violación al régimen de prohibiciones, pues las funciones realizadas no están relacionadas a las que desempeñó como Directora del Centro Zonal de Puente Aranda en Bogotá.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - La señora XXX terminó todo vínculo con la ONG XXX, luego no existirían incompatibilidades para su nombramiento y posesión como Director Técnico Código 1023 grado 23 de la Dirección de Protección en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. - Como quiera que entre las funciones que desempeñaba en su cargo como Coordinadora del Centro Zonal de Puente Aranda en Bogotá no se encontraba ninguna relacionada con el trámite de adopciones, ni con el reconocimiento de Instituciones que tuvieran este campo de acción, no existía para ella la prohibición de los 2 años señalada en el Estatuto Anticorrupción. - Se recomienda a la señora XXX, que en caso de ser nombrada y posesionada como Directora de Protección del ICBF, no obstante no tener ya ningún vínculos con el Organismo XXX, se declare impedida para conocer de las actuaciones que la involucren, para las cuales se debe delegar a otro funcionario.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de

conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6° del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional - Sentencia T-343 de Mayo 11 de 2010 -M.P. Juan Carlos Henao Pérez Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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