ICBF - Concepto 0000009 de 2019

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Inicio Documento Concepto 9 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 9 DE 2019 (enero 31) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre el Proyecto de Ley 154 de 2018: “Por medio de la cual se garantizan los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la salud y la recreación de todos los habitantes del territorio nacional mediante la restricción del uso, la fabricación, la manipulación, el transporte, el almacenamiento, la comercialización, la compra, la venta y el expendio de pólvora y productos pirotécnicos en el territorio nacional (…)”.

Respetada Representante: Atendiendo al requerimiento realizado recibido en el ICBF mediante radicado E-2018-6194870101, me permito

emitir concepto frente a la iniciativa de la referencia, en los siguientes términos: De conformidad con lo planteado en el articulado de la iniciativa, el objetivo del proyecto es garantizar los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la salud y la recreación de todos los habitantes del territorio nacional mediante la restricción del uso, la fabricación, la manipulación, el transporte, el almacenamiento y el expendio de pólvora y productos pirotécnicos. El proyecto de ley se integra de diez (10) artículos en los que se aborda los siguiente temas: 1. Descripción del objeto del proyecto en los términos anunciados anteriormente; 2. Delimitación del ámbito de aplicación; 3. Indicación de la prohibición del uso y comercialización de productos pirotécnicos; 4. Establecimiento de los supuestos de hecho excluidos de la norma es decir aquellos casos en los cuales se pueden comercializar estos productos; 5. Señalamiento de la obligación del Gobierno Nacional de establecer los requisitos que permitan la aplicación de la exclusión fijada precedentemente; 6. Creación del fondo cuenta para la prevención de las lesiones por pólvora; 7. Objeto y destinación de los recursos del fondo cuenta; 8. Señalamiento de las sanciones correspondientes al incumplimiento de la norma; 9. Modificación del artículo 15 de la Ley 670 de 2001, frente al contenido de la publicidad que debe llevar todo artículo pirotécnico y 10. Vigencias y derogatorias, particularmente aquellas relativas a la Ley 670 de 2001. Al respecto y previo a presentar las consideraciones sobre la iniciativa, es necesario hacer hincapié en que el ICBF considera de vital importancia la finalidad de la iniciativa planteada, pues la implementación de medidas

que restrinjan el uso de productos pirotécnicos redunda directamente en la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

1. Análisis de constitucionalidad Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley, es pertinente mencionar que, al establecerse una limitación respecto al ejercicio de una determinada actividad, resulta indispensable referirse a la constitucionalidad de la norma.

Atendiendo al hecho de que el articulado establece la restricción del “uso, la fabricación, la manipulación, el transporte, el almacenamiento, la comercialización, la compra, la venta y el expendió de pólvora y productos pirotécnicos”, el proyecto de ley en cuestión impacta directamente el desarrollo de una actividad de la cual muchas personas derivan su sustento, pudiendo argumentarse una limitación al derecho al trabajo y a la libertad de empresa. [1] Para tales efectos, se recomienda tener presente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas legislativas propuestas y la posible afectación de estos derechos, conforme lo ha manifestado la Corte Constitucional: “Para que una restricción de los derechos fundamentales pueda considerarse constitucionalmente aceptable se requiere que la misma no vulnere una garantía constitucional específica y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuándo: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legitimo; 2) constituya un medio Idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los

[2] beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada." Sobre este particular, se debe tener en cuenta que uno de los objetivos de la norma es la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estando en la balanza el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes al momento de efectuarse el mencionado juicio de proporcionalidad. Al respecto, cabe mencionar que el artículo 44 superior enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y estípula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Con la expedición de la Ley 1098 de 2006, los niños pasaron de ser considerados objetos de protección, a ser sujetos de derechos, lo cual, tiene fundamento no sólo en los postulados de la Constitución sino también en los diferentes instrumentos internacionales de Derechos Humanos que reconocen el principio del interés superior del niño y que Integran el denominado bloque de constitucionalidad. Este principio, del interés superior, parte del reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y en consecuencia como titulares de derechos y deberes en igualdad de condiciones que los adultos y de algunas consideraciones especiales en razón a su carácter de sujetos de especial protección constitucional. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del Interés superior. En efecto, la Corte ha afirmado que: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto

de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica, Al contrario, el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.[3] Asimismo, los artículos 5 y 6 del Código de la Infancia y la Adolescencia, de [4] acuerdo con lo establecido en la Convención Sobre los Derechos del Niño, consagran la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Descendiendo al proyecto de ley objeto de análisis, lo que se pretende en realidad es la regulación adecuada de la labor de fabricación y comercialización de pólvora para que solamente pueda ser realizada con el cumplimiento de una serie de requisitos y bajo condiciones de seguridad apropiadas; en este sentido, la iniciativa se encuentra más que justificada. Ahora bien, en aras de lograr la efectividad de las medidas legislativas del presente proyecto, se propone que se incluyan mecanismos que propendan por el cambio de actividad de aquellas personas que dependen económicamente de la fabricación, comercialización, transporte y venta de artículos pirotécnicos o que se propongan mecanismos que permitan su formalización y tecnificación o industrialización, si es del caso, en los diferentes estadios de la cadena productiva. Para tal fin, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar considera necesario y conveniente que, debido a la multiplicidad de factores que confluyen en la actividad que se pretende regular, se pueda generar un diálogo

nacional alrededor del tema, espacio participativo en el que tengan asiento las entidades públicas competentes, las agremiaciones interesadas y los actores de la sociedad civil que deseen participar; de manera que, a través del intercambio de experiencias y perspectivas al respecto, se pueda disertar una regulación que efectivamente logre la reducción de la tasa de víctimas quemadas con pólvora a cero, logrando así la tutela efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la pervivencia de una actividad económica que constituye el sustento, directo e indirecto, de una importante pluralidad de familias colombianas, debidamente formalizada, regulada y controlada por las autoridades competentes. Este espacio puede desarrollarse a través de foros diseñados para tal fin o mediante el mecanismo de participación que se considere idóneo, como audiencias públicas en el Congreso de la República, para lograr la mayor confluencia de actores a través de la revisión de las experiencias de derecho comparado en relación con la regulación de la venta y manejo de elementos con pólvora, en países como Chile que han proscribo totalmente la venta y manipulación de estos elementos o Nueva Zelanda, Islandia o Finlandia que han optado por limitar su comercialización a unas determinadas fechas o festividades. Por otra parte, además de lo dicho hasta este punto, al encontrarse una posible colisión de derechos, resulta pertinente presentar, en seguida, un estudio de proporcionalidad sobre la medida adoptada. Así, en primer lugar, debe considerarse la finalidad perseguida, la cual corresponde a la protección de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la salud y la recreación de todos los habitantes del

territorio nacional, al tenor de lo señalado en el artículo 1 de la iniciativa. Sobre este particular, atendiendo a que se pretende la garantía de derechos fundamentales como el de la vida, precondición para el ejercido de los demás [5] derechos, se está en presencia de un fin constitucionalmente imperioso, lo cual se ve reafirmado si se considera que es obligación del Estado por mandato de la Carta Política y de múltiples Instrumentos internacionales en la materia, adoptar las medidas necesarias para la protección de los derechos antes enunciados. En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la idoneidad de la medida, como se detallará más adelante, a partir de la prohibición de la venta de productos pirotécnicos consagrada en la Ley 670 de 2001, el número de personas afectadas por este tipo de materiales había descendido considerablemente, sin que se hubiera llegado a cero en la tasa de accidentalidad, sin embargo esta tendencia fue revertida en las próximas pasadas festividades de navidad, fin de año y reyes, lo que hace necesario que se busque un consenso social sobre el tema. En esta medida, el cobijar a toda la población por una restricción, general y regulada, en la producción y manejo de estos elementos, puede considerarse una medida idónea para el fin perseguido. Y, finalmente, en cuanto al análisis de la proporcionalidad estricta, es pertinente mencionar que la afectación de la libertad de empresa o de escogencia de profesión u oficio no es totalmente gravosa, pues este tipo de labores podrán seguirse llevando a cabo con el cumplimiento de una serie de requisitos y regulaciones de la cadena productiva que serían definidos por el Gobierno Nacional de manera que, con esta consideración, la medida

supera ampliamente este juicio estricto de razonabilidad, si se considera que están de por medio los derechos fundamentales de la población en general y el principio de interés superior del niño, como se mencionó precedentemente. Así las cosas y con base en las consideraciones anteriores, se encuentra que la medida propuesta en la iniciativa supera el test de razonabilidad diseñado por la Corte Constitucional para el análisis de este tipo de disposiciones, no obstante, se realizarán algunas observaciones generales y particulares respecto al texto propuesto.

2. Análisis general sobre el proyecto de ley Atendiendo a la temática cuya regulación se pretende, es necesario tener en cuenta que existe un marco jurídico vigente relacionado con la restricción en el uso de la pólvora y los productos pirotécnicos del cual se desprende una ruta de atención para los casos en los que niñas, niños o adolescentes resulten afectados en su vida o integridad por este tipo de productos.

Al respecto la Ley 670 de 2001 "por medio de la cual se desarrolla parcialmente el artículo 44 de la Constitución Política para garantizar la vida, la integridad física y la recreación del niño expuesto al riesgo por el manejo de artículos pirotécnicos o explosivos", en el artículo 7 establece la siguiente prohibición. ARTÍCULO 7: Se prohíbe totalmente la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales y globos a menores de edad y a personas en estado de embriaguez en todo el territorio nacional. Así mismo, con el fin de garantizar los derechos de los niños y niñas en los términos establecidos en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991, los artículos 10 y 11 de la misma ley señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 10. Los adultos que permitan o induzcan a menores de edad a manipular o usar artículos pirotécnicos, fuegos artificiales o globos se les decomisará los productos y sufrirán una sanción civil consistente en la ejecución de tareas para la prevención y atención de emergencias que beneficien a la comunidad. ARTÍCULO 11. Si se encontrare un menor manipulando, portando, o usando inadecuadamente artículos pirotécnicos o fuegos artificiales y globos, le seré decomisado el producto y será conducido y, puesto a disposición de un defensor de familia, quien determinará las medidas de protección a adoptar. PARÁGRAFO. Los representantes legales del menor infractor, o a quienes se les encontrare responsable por acción o por omisión de la conducía de aquél, se les impondrá una sanción civil consistente en la ejecución de tareas para la prevención y atención de emergencias que beneficien a la comunidad. Adicionalmente, en virtud del principio de corresponsabilidad, la Ley 1098 de 2006 establece el deber que se tiene con relación a la atención, el cuidado y la protección de los niños, las niñas y los adolescentes, por parte de todos los actores de la sociedad. Al respecto, el Decreto 4481 de 2006 establece: Artículo 2o. Protección a menores. Está prohibida toda venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales y globos a menores de edad y a personas en estado de embriaguez en todo el territorio nacional. Si se encontrare un menor manipulando, portando o usando inadecuadamente artículos pirotécnicos o fuegos artificiales y globos, le será decomisado el producto y será conducido y, puesto a disposición d un defensor de

familia, quien determinaré las medidas de protección a adoptar. Considerando el marco normativo reseñado, sea lo primero advertir que la derogatoria del artículo 7 que se pretende en el proyecto objeto de pronunciamiento va en desmedro de la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, en este sentido, representa una medida regresiva con respecto a la legislación vigente. Sobre este particular, cabe advertir que la Ley 670 establece la prohibición absoluta en relación con la venta de artefactos pirotécnicos a menores de edad, mientras que la iniciativa propuesta establece una restricción a la comercialización, considerando requisitos posteriormente determinados por el Gobierno Nacional. Así las cosas, al derogar la prohibición absoluta consagrada para el caso de menores de edad y reemplazarla por una restricción general, la norma que se pretende expedir disminuye el ámbito de protección que actualmente cobija a los niños, niñas y adolescentes en relación con los productos pirotécnicos y, en este sentido, se solicita ajustar el contenido del articulado, de manera que resulte claro que está absolutamente proscrita la venta de elementos con pólvora a menores de edad. En segundo lugar, es indispensable advertir que la finalidad del proyecto no resulta clara de cara a las normas existentes en la materia. Por un lado, si se pretende la expedición de una nueva norma que regule la actividad relativa a los productos pirotécnicos, deberla derogarse toda la legislación precedente; y, por el otro, si lo que se busca es la reforma de algún elemento de la norma vigente, lo que resultaría pertinente es elaborar una iniciativa que modifique la Ley 670 de 2001. Dicho lo anterior, el proyecto en comento se encuentra en el medio de estas

alternativas, de manera que no es modificatorio de la Ley 670 de 2001, la deroga parcialmente, pero busca una reforma total a la regulación existente en la materia. Así, atendiendo a que la mentada indefinición puede generar dificultades en la aplicación de la norma, se considera necesario aclarar la finalidad perseguida por el proyecto de ley y ajustarla a las alternativas antes mencionadas. En tercer lugar, cabe mencionar que desde la emisión de la Ley 670 de 2001, el Instituto Nacional de Salud ha identificado un descenso en el número de personas afectadas por lesiones relacionadas con el uso de pólvora, principalmente entre niñas, niños y adolescentes, algo que evidencia que las diferentes estrategias institucionales realizadas en el marco del cumplimiento normativo han venido surtiendo efecto. Sin embargo, aún no se ha logrado llegar a cero en el número de víctimas de lesiones por cuenta del uso de artefactos fabricados con pólvora. De acuerdo con el Informe Quincenal Epidemiológico Nacional (IQEN) de la Dirección de Epidemiología y Demografía del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Dirección de Vigilancia y Análisis del Riesgo en Salud Pública del Instituto Nacional de Salud publicado el 15 de marzo de 2018, “los 781 casos de lesiones por pólvora notificados desde el primero de diciembre de 2017 al 13 de enero de 2018, representan una reducción del 11% (98 casos) en el número de lesionados en comparación con el periodo de diciembre de 2016 a enero de 2017, en el que se notificaron 879 casos". En efecto, el mismo Informe del INS, señala lo siguiente “los fuegos pirotécnicos constituyen una práctica

peligrosa teniendo en cuenta que la pólvora es un material inflamable, explosivo y tóxico, que puede ocasionar, entre otras lesiones; quemaduras de primer, segundo y tercer grado, heridas abiertas, pérdida de partes del cuerpo, lesiones auditivas, daños oculares, e incluso la muerte. Los accidentes pueden presentarse durante la producción, almacenamiento, transporte, manipulación o uso inadecuado de los llamados fuegos artificiales o [6] pirotécnicos”. En este sentido, considerando que aun con el marco jurídico existente se presentan casos de personas afectadas por productos pirotécnicos, se considera que el desarrollo legislativo propuesto debe ir acompañado de medidas de tipo pedagógico o educativo que se orienten a la promoción de derechos y a la prevención de vulneraciones derivadas del uso de pólvora. Al respecto, cabe retomar lo expuesto por el INS quien señaló que “las lesiones por pólvora se consideran prevenibles, algunos países han implementado normatividad legislativa que regula y restringe su uso; sin embargo, se ha demostrado que las medidas restrictivas no son suficientes, tal es el caso de países como Nueva Zelanda y la India. En Dinamarca en cambio, se observó una reducción en la incidencia y en la gravedad de lesiones por pólvora al combinar la implementación de leyes con campañas educativas dirigidas a la comunidad en general”. Así, si bien se considera relevante la finalidad perseguida por parte del proyecto de ley en comento, es necesario analizar la posibilidad de complementarlo con medidas de naturaleza pedagógica y educativa que puedan llevar a cero el número de víctimas afectadas por productos pirotécnicos.

2. Comentarios particulares al articulado Con lo dicho hasta este punto se presentan las consideraciones específicas respecto de los artículos propuestos. --En relación con el artículo 3, es necesario que la prohibición realizada resulte clara en relación con los productos cuya circulación y comercialización se pretende limitar. En este sentido, se considera indispensable que se explicite si el enfoque restrictivo aplica para artículos pirotécnicos y juegos artificiales o es de naturaleza más general. Para tales efectos, es indispensable el concepto técnico del Ministerio de Defensa sobre la conceptualización de este tipo de elementos, a fin de que no haya lugar a dudas en la aplicación de la prohibición que se pretende establecer.

Respecto a este mismo apartado, es necesario clarificar su redacción pues se utilizan términos sinónimos para efectos de ser incluidos dentro de la prohibición, no siendo claro si se trata de circunstancias diferentes, como el caso de “comercialización, la compra y la venta”. En este sentido, atendiendo a que se trata de una restricción, los supuestos de hecho cobijados deben estar claramente delimitados. Y, finalmente, es indispensable aclarar el alcance de la norma planteada, pues en el título de este apartado normativo se sugiere que se establece una prohibición, sin embargo, en el texto se habla de una restricción respecto al uso y comercialización de este tipo de productos. De esta manera, atendiendo a que restringir una determinada actividad es un tipo de regulación diferente a prohibirla, se sugiere esclarecer el objetivo de la norma y realizar las modificaciones necesarias en el texto para que no se presenten dificultades en su aplicación. --En lo que tiene que ver con los artículos 4 y 5 de la Ley, leídos a la luz de la Ley 670 de 2001, se debe

mencionar que la iniciativa propone derogar algunos artículos y mantener otros; por ejemplo, se mantienen las facultades de los alcaldes de permitir el uso y la distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales (artículo 4); mientras se propone la derogatoria del artículo 5, en el marco de la cual se da la facultad al Ministerio de la Defensa Nacional para establecer las disposiciones sobre fabricación o producción de dichos artículos pirotécnicos o fuegos artificiales. En tal sentido, se recomienda que en el texto del proyecto se explicite y precise la institución encargada y competente para establecer los requisitos técnicos y condiciones de seguridad para las distintas categorías de los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales, con base en los cuales puedan actuar tas administraciones territoriales. Particularmente, con las derogatorias realizadas respecto de la Ley 670 de 2001, se excluye la competencia técnica del Ministerio de Defensa en la materia, no siendo claro cuál es la entidad encargada de definir los por menores técnicos de la reglamentación de la norma; así como tampoco se señala el término para la expedición de la misma. --Respecto al artículo 6, por medio del cual se crea el Fondo cuenta para la prevención de las lesiones "ni una víctima más", se encuentra conveniente que se amplíe la destinación de este tipo de recursos respecto de lo contenido en la Ley 670 de 2001, favoreciendo la financiación de planes y programas de prevención y atención especializada a víctimas de pólvora. Así, se considera importante toda vez que dicho fondo estarla a cargo del Ministerio Salud y Protección Social, incluyendo no sólo la prevención de los riesgos derivados del uso de artículos pirotécnicos o explosivos, sino también la atención especial en salud de los niños, niñas y adolescentes

víctimas, especialmente, se establece que los recursos estarán destinados a programas de orientación, rehabilitación, recuperación física y psicológica de las víctimas, priorizando la atención de menores de edad. Así, la iniciativa es más garantista, sin embargo, debe realizarse el respectivo estudio del impacto fiscal en la Implementación de este nuevo Fondo. --En el numeral 2 del artículo 7 de la iniciativa, hay una idea sin concluir “siempre y cuando el sistema de salud", por lo que es necesario revisar la redacción. De conformidad con lo dicho precedentemente, el ICBF considera que la iniciativa persigue una finalidad constitucionalmente relevante y, en este sentido, resulta importante considerar las observaciones expuestas en este documento con el objetivo de que se pueda cumplir de manera correcta con dicho fin. Particularmente, resulta indispensable realizar los ajustes relativos a la derogatoria del artículo 7 de la Ley 670 de 2001, lo cual, como se expuso previamente, es una medida regresiva respecto de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues reemplaza la prohibición absoluta de la comercialización de estos productos por una restricción, sujeta a los requisitos que se señalen en una reglamentación posterior. Cordialmente,

MARÍA MERCEDES LIEVANO ALZATE

Subdirectora General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia C-573 de 2003, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño y C-292 de 2008 M.P

2. Sentencia C-364 de 2000. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza.

3. Sentencia T-502 de 2011

4. Convención Sobre los Derechos del Niño. Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que

tomen las Instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y al cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (...)

5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Familia Barrios v. Venezuela. 6. https://www.lns.gov.co/buscador_eventos/IQEN/IQEN%20vol%2023%202018%20%20num%205.pdf Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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