ICBF - Concepto 0000010 de 2014

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Inicio Documento Concepto 10 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 10 DE 2014 (enero 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

10400/

PARA: Subdirectora de Operaciones de Primera Infancia

ASUNTO: Concepto-Cuotas de Participación PROBLEMA JURÍDICO ¿En el marco de la formalización laboral de las Madres Comunitarias, es procedente que las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres, implementen las cuotas de participación que deben pagar los padres de familia en las modalidades de atención de la primera infancia?

ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO.

Para dar respuesta al anterior problema jurídico (i) se establecerá el marco normativo aplicable y se analizará, (ii) la naturaleza jurídica de las cuotas de participación, (iii) el posible marco de formalización formal de las madres

comunitarias, (iv) el caso concreto y, (v) se fijaran las recomendaciones.

MARCO NORMATIVO APLICABLE.

Son normas aplicables para la resolución del presente problema jurídico, la Ley 7 de 1979, los artículos 67, literal d) y 69 del Decreto 2388 de 1979, Acuerdo 018 del 2000, Ley 1023 de 2006, Decreto 1490 de 2008 y "El Lineamiento Técnico Administrativo Modalidades Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a los niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad., aprobado mediante la resolución No. 776 de 2011.” · NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CUOTAS DE PARTICIPACIÓN El Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene entre sus múltiples finalidades cumplir y hacer cumplir la normativa que se encuentra vigente y que regula los aspectos relevantes para la protección integral de la niñez. Dentro de ese mandato legal, en el recuento histórico normativo, el Gobierno Nacional, dada su facultad reglamentaria, expidió el Decreto 2388 de 1979, el cual tiene por objeto reglamentar “las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979.” Dicho Decreto, fijo en su artículo 61, un capítulo especial respecto de la Atención integral Preescolar. Lo anterior, nos permite concluir, que se le ha encomendado al ICBF realizar todas aquellas labores necesarias para la preparación escolar de los menores, disponiendo para este fin, la concepción de los hogares infantiles,

quienes tienen por función “La atención integral al preescolar,” regida por las normas técnicas y administrativas expedidas por el ICBF. Ahora, para fundamentar la prestación del servicio integral a través de los Hogares Infantiles, se estableció en el Decreto 2388 de 1979 en su artículo 67 literal d), que es una obligación de la Junta Directiva del ICBF con los hogares infantiles “Determinar, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 61, la extensión progresiva ele la actividad de los hogares infantiles, para la atención integral al preescolar, señalando niveles económicos y, de acuerdo con éstos niveles, establecer las tasas a pagar por la utilización del servicio, sin perjuicio de la prestación gratuita que la ley o los estatutos ordenen". A su vez, el artículo 69 estableció "En la fijación de la tasa compensatoria por la atención integral al preescolar, la Junta Directiva tomará como base el ingreso familiar y el salario vigente en la región donde ella se preste." Bajo estas premisas, es claro, que la normatividad brinda una obligación inerte a las funciones del ICBF de realizar todos los objetos necesarios para la atención de los niños, para realizar y propender por su adecuada formación para el ingreso a una vida escolar, así mismo, la normatividad planteó en cabeza de la Junta Directiva del ICBF, para cumplir con la anterior función, establecer, de acuerdo a los niveles económicos de la población donde se presta el servicio, las tasas necesarias para la prestación del servicio tomando como base, los ingresos de cada núcleo familiar y el sector poblacional donde el servido se preste. Aspecto que actualmente se en <sic>

encuentra desarrollado en el Acuerdo 018 de 2000. Uno de los pilares de los valores integrales de los servicios preescolares son las madres comunitarias, que tienen una labor de apoyo al cumplimiento de uno de los fines especiales del instituto colombiano de Bienestar Familiar. La ley 1023 de 2006 "Por la cual se vincula el núcleo familiar de las madres comunitarias al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones,”, estableció en su artículo 3 que: “Las tasas de compensación que las Madres Comunitarias cobran a los padres usuarios serán de su propiedad exclusiva.”. Dicha afirmación, permite inferir, primeramente, que en un principio, esa figura económica destinada al servicio, con la entrada en vigencia de la normatividad antes enunciada, destinó el aporte realizado por los Padres de Familia Usuarios del programa, al uso exclusivo de las Madres Comunitarias para que estas pudieran así, acceder a los servicios que brinda el Sistema de Seguridad Social en Salud dentro de nuestro País, dada la naturaleza del propósito de expedición de la presente ley; así, el fin de las tasas compensatorias, fue nivelar las condiciones laborales de las madres comunitarias permitiéndole el acceso a todos los servidos del Sistema de Seguridad Social. Por otra parte, la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia T-025 de 2004 estableció y fijo todos aquellos aspectos relevantes a la protección especial de las personas en condiciones de desplazamiento, determinado aquel pronunciamiento, la obligación de todas las entidades del Estado, en pos de la protección de las personas que se encuentran bajo esta condición social, situación que posteriormente se vio renuente en los

pronunciamientos T-356/08 T-057/08, T-134/10, T-D68/10, entre otros, con lo cual se ha fijado una línea Jurisprudencial al respecto, que a la luz del artículo 4 de la ley 169 de 1896, es una doctrina probable que implica y exige un cumplimiento estricto. Para hacer efectiva la protección integral en todos los campos del territorio y en todos los aspectos de nuestra sociedad de las personas en condición de desplazamiento, tal como lo ha indicado el máximo Tribunal Constitucional, el ICBF acatando las obligaciones inertes a su naturaleza y funciones, expidió primeramente las Resoluciones Nos 1094 de 2005 y 845 de 2006. Posteriormente, se expidió la Resolución No. 2611 de 2011 "Por la cual se dictan normas internas para el reconocimiento y pago de las cuotas de participación y tasas compensatorias que garanticen la atención de niños en condiciones de desplazamiento, en los servicios que presta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y se derogan unas resoluciones." la cual en su artículo 1 estableció: "Con el objeto de garantizar la atención de los niños, niñas, adolescentes y madres gestantes y lactantes en condición de desplazamiento en los servicios del ICBF Hogares Comunitarios de Bienestar, Hogares Infantiles y Programa de Alimentación Escolar - Almuerzo, en los contratos de aporte para la prestación del respectivo servicio se contemplará el pago por concepto de cuota de participación o tasa compensatoria, para lo cual se apropiarán las partidas necesarias con cargo al rubro presupuestal Fondo para el Pago de Cuota de Participación o Tasa Compensatoria - Desplazados, de acuerdo con el código que le corresponda en la estructura presupuestal

de cada vigencia, o con cargo al rubro presupuestal de cada uno de los servicios antes mencionados en caso de que los recursos del primero sean insuficientes." Lo anterior, privilegió enormemente las condiciones de la población desplazada, ya que la exhorta de realizar los aportes por tasas compensatorias para su servicio, MARCO DE FORMALIZACIÓN DE LAS MADRES COMUNITARIAS El legislador en el marco de sus facultades Constitucionales y Legales, expidió la ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones." En dicha normatividad, se estableció en su artículo 36 lo siguiente: ARTÍCULO 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. La segunda etapa pera el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes. Dicha normativa permite inferir que, para el año 2014, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas

laboralmente y devengaran la proporción salarial igual a un salario mínimo de acuerdo al tiempo que preste en la labor y serán vinculadas al servicio, por quien sea operador del programa, mediante un contrato laboral, por lo cual, serán empleadas del administrador del programa y gozaran de todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo.

CASO CONCRETO.

Es claro, que al analizar la finalidad de las tasas compensatorias dentro de nuestro de ordenamiento, en aplicación a lo referente de los programas para la primera infancia, se observa que las mismas servían de apoyo para que las Madres Comunitarias pudiesen acceder a todos los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, pero que dicha circunstancia fáctica a la luz de la Ley 1607 de 2012, se torna inaplicable, ya que para el año 2014, las Madres Comunitarias deben contar con un contrato laboral, lo cual les permite, gozar de todos los derechos establecidos en la ley laboral generándoseles las condiciones laborarles <sic> propias para gozar de los beneficios allí establecidos, así, el fin exclusivo de destinación de las tasas compensatorias no será necesario. Ahora bien, es necesario entonces analizar si existe una derogatoria tacita por parte de la Ley 1607 de 2012 a los postulados fijados en la Ley 1023 de 2006. Dentro de nuestro marco normativo, la vigencia de las leyes está predispuesta, no solo a su promulgación si no que el sentido de las mismas se encuentre vigente y que no sean sus objetivos contrarios a una ley posterior, lo cual implicaría, la prelación de la ley nueva sobre la anterior por tener plena vigencia y aplicación actual al caso

concreto que lo dispuesto y contrario en la ley posterior, circunstancia que se denomina derogatoria tacita de la Ley anterior. La figura de la derogatoria tacita está consagrada en el artículo 71 y 72 del Código Civil, los cuales establece: ARTÍCULO 71. <CLASES DE DEROGACION>. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita, Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. ARTÍCULO 72. <ALCANCE DE LA DEROGACION TACITA>. La derogación tácita deja vigente en fas leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, iodo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Al comparar el contenido de las dos normas, se puede vislumbrar, que el objeto de la Ley 1023 de 2006, fue proporcionar las condiciones necesarias para que las Madres Comunitarias se afiliaran al Sistema de Seguridad Social en Salud, dirigiendo la destinación exclusiva de las tasas compensatorias a su favor, a su vez, la Ley 1607 de 2012, establece la obligación de vinculación formal, incluidos los derechas en materia de Seguridad Social de las Madres Comunitarias. Por ello, al encontrarse garantizado el pleno de los derechos de las Madres Comunitarias a través de la vinculación formal de las mismas para la vigencia 2014, es claro, que el propósito perseguido por la Ley 1023 de 2006, se vuelve inaplicable dado que su finalidad fue suplida por una nueva Ley, por lo cual, si bien es cierto la

Ley 1607 de 2012, no fijo la derogatoria expresa de la Ley 1023 de 2006, es claro, que en este asunto, se configura una derogatoria tacita de la misma. Bajo estos postulados y encontrado que la tasa compensatoria es un beneficio por el servicio del hogar y que dada la normatividad vigente tal como se estableció, no sería procedente su cobro en los términos establecidos en la Ley 1023 de 2006, es decir, con destinación exclusiva para la Madres Comunitarias; no obstante, dada la naturaleza del programa, se encuentra viable que las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres Comunitarias mediante Asamblea General determinen el pago de una cuota de participación siempre y cuando esta justifique su inversión para mejorar la calidad de la prestación del servicio, es decir, dichas cuotas deberían estar dirigida única y exclusivamente para la cualificación del programa. Y esto es, porque por mandatos de la Ley 7 de 1979, del Decreto 2388 de 1979 y 1490 de 2008, dicha tasa compensatoria se encuentra vigente solo y únicamente para la cualificación del programa. En uso de la anterior normatividad, las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres Comunitarias no podrán fijar su monto, ya que la misma es una potestad que el ICBF conserva en facultad de su Director General mediante una resolución. Es menester aclarar que, dado los pronunciamientos de Constitucionalidad emitidos por el máximo Tribunal Constitucional tienen plena vigencia, en ninguno de los casos al aprobarse por Asamblea el pago de cuotas de participación, estas en ningún caso podrán exigírseles a los padres de familia usuarios que ostenten la condición

de desplazados, dada la gratuidad del servicio. CONCLUSIÓN En este orden de ideas y teniendo en cuenta el antecedente mencionado, se recomienda: · En el Lineamiento Técnico próximo a expedirse por el Director General se debe establecer, sin perjuicio de la prestación gratuita del servicio que la ley ordena, que las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres Comunitarias, podrán determinar en Asamblea General, el pago de la cuota de participación, siempre y cuando esta justifique su inversión para mejor la calidad de la prestación del servicio, lo cual deberá regularse en los estatutos de cada Asociación. · Deberá señalarse en los lineamientos, que el no pago de la cuota de participación por parte de los padres de familia, no es causal de retiro del niño o familia del programa. · Teniendo en cuenta la facultad otorgada al Director General del Instituto, por el decreto 1490 de 2008, se recomienda proyectar una nueva resolución que fije, la cuota de participación que deban pagar los Padres de Familia en las modalidades de atención de la Primera infancia con montos y porcentajes actualizados al 2014. · El monto de la cuota de participación que determine las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres Comunitarias, no podrán exceder el monto que fije el Director General mediante resolución. · No podrá fijarse en los estatutos, cuota alguno a las personas que ostenten la condición de desplazados, dada la gratuidad del servicio. Cordialmente, LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZÁBAL Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

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