ICBF - Concepto 0000011 de 2013

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Inicio Documento Concepto 11 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 11 DE 2013 (enero 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400 Bogotá D.C.

Doctora: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre la necesidad de certificación de Custodia o Cuidado Personal de un niño, niña, adolescente indígena, para que este y su núcleo familiar sea beneficiario del programa de Familias en Acción.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículo 26 del código civil, 13 y ss. del Código de procedimiento Administrativo, y 6 numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde a la solicitud de concepto sobre sí, para la inscripción de familias indígenas en el programa de "Familias en Acción", es necesario presentar una certificación de la autoridad indígena de la comunidad, en la

que conste que un niño, niña o adolescente se encuentra bajo custodia y cuidado personal. Para abordar el tema planteado, se hace necesario en primer lugar, reiterar la importancia de la diversidad étnica y el derecho fundamental a la autonomía de las comunidades indígenas como principios consagrados en la Constitución de 1999; en segundo lugar, el ejercicio de la jurisdicción especial Indígena y el principio constitucional del interés superior del niño; y finalmente, la implementación del programa de "Familias en Acción” con las comunidades indígenas.

I. IMPORTANCIA DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES

INDÍGENAS COMO PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

El artículo 1o de la Constitución adopta el pluralismo como valor y principio que guía nuestro ordenamiento jurídico; en este marco, en el artículo 7 superior, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. . [1] En el derecho internacional, encontramos varios Instrumentos que integran el conjunto de principios que enmarcan las relaciones entre las diferentes culturas, entre ellos tenemos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos según el cual, las comunidades minoritarias tienen derecho a su propia vida cultural, a [2] profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. Por otro lado, el Convenio 169 de la OIT "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes' señala el respeto por la diferencia y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, así como el reconocimiento de la consulta previa y el territorio

colectivo, entre otros. . Y en relación con el autogobierno de los pueblos indígenas y la protección del territorio [3] colectivo de los pueblos aborígenes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es pauta de posición e interpretación adoptada por la comunidad internacional en los casos relacionados con los derechos de las personas y los pueblos indígenas. . [4] Ahora, sobre el particular, encontramos que, en la Constitución Política de 1951 se reconoce como una de las manifestaciones del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, el DERECHO FUNDAMENTAL a la LIBRE DETERMINACIÓN O AUTONOMÍA de las comunidades étnicas minoritarias; y jurisprudencialmente, se ha considerado que este derecho comprende al menos tres ámbitos de [5] protección ligados a distintos factores de interacción de las comunidades étnicas, ellos son: "...el primer ámbito, se encuentra el derecho general de las comunidades a participar en la toma de cualquier decisión que pueda concernirles (...}; el segundo ámbito, de protección de la libre determinación comprende el derecho de las comunidades étnicas a participar en la toma de decisiones políticas (...); y finalmente, el tercer ámbito de protección se refiere al derecho al autogobierno de las comunidades étnicas (...). [6] Así entonces, el derecho fundamenta) de AUTONOMIA de las poblaciones indígenas, se hace efectivo entre otros asuntos, cuando se reconoce su derecho a tener su propio gobierno y administración, y una regulación jurídica propia dentro de su territorio. A continuación se desarrolla este último ámbito de protección para

posteriormente tratar el tema objeto del presente concepto.

II. LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL INTERÉS

SUPERIOR DEL NIÑO.

Como se explicó anteriormente, la existencia de la jurisdicción especial indígena se deriva de uno de los ámbitos de protección de la autodeterminación de estas comunidades; así lo constata el artículo 246 superior, que [7] muestra los elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: "Artículo 246: “Las autoridades de los pueblos Indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley estableceré las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Sobre este tema, la sentencia T-002 de 2012 al definir tos aspectos fundamentales de la determinación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, señala: "Así, el desafío que enfrenta el orden constitucional en relación con la jurisdicción especial Indígena consiste en garantizar que una comunidad que cuente con las autoridades judiciales y procedimientos judiciales autóctonos bien definidos, para que pueda ejercer su autonomía aún en ausencia de una ley de coordinación, sin perder de vista que el sometimiento de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y la ley debe conectarse armónicamente con los límites propios de la autonomía de los pueblos en tanto derecho fundamental. De esta manera, es claro que la jurisdicción especial Indígena puede ser ejercida privativamente por estas

comunidades, cuando cuenten con autoridades judiciales propias y con normas y procedimientos judiciales autóctonos específicos de la materia sobre la cual pretenden administrar justicia; y por supuesto, que tales procesos no resulten contrarios a la Constitución. [8] En virtud de ello, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al diseñar los “Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención para el Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad., con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados”, que fueron aprobados mediante Resolución 5929 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.938 de 30 de diciembre de 2010, estipula en su Anexo 7 que la Autoridad Tradicional Indígena podrá asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente, y que el ICBF acompañará, asesorará y colaborará para un mejor reintegro del NNA a la comunidad. Así las cosas, cualquier medida de restablecimiento de derechos de un niño, niña o adolescente indígena será asumido por la autoridad tradicional indígena en uso de normas y procedimientos judiciales autóctonos y específicos dedicados a garantizar los derechos de estos, prevenir la amenaza o vulneración de sus derechos, así como para lograr el restablecimiento de los mismos, siempre que se desarrollen en el marco del interés superior del niño y su protección integral; En este sentido, es importante señalar que el lineamiento técnico mencionado establece que existen excepciones al reconocimiento de su autonomía, a fin de materializar los principios de

interés superior y prevalencia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, quienes por su condición de sujetos de derechos, ameritan una especialísima y reforzada protección del Estado Colombiano. Estos límites a sus facultades jurisdiccionales son las siguientes:

1. Cuando el derecho vulnerado o amenazado, corresponda a uno de los considerados como mínimos universales, es decir, los derechos a la vida, integridad, libertad y legalidad mínima.

2. Cuando la vulneración o amenaza provenga de la Comunidad Indígena en razón de sus usos y costumbres.

3. Cuando la comunidad a la que pertenece no le garantice sus derechos.

4. Cuando la autoridad indígena no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescente en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad, evento en el cual la misma comunidad delega en las autoridades estatales sus competencias.

5. Aunada a lo anterior, tenemos que inclusive, cuando se trate de un caso de niños, niñas o adolescentes Indígenas que este siendo adelantado por Defensorías de Familia, Comisarlas de Familia o inspecciones de Policía, éstas autoridades ordinarias deberán coordinar la imposición y aplicación de las medidas con la respectiva autoridad tradicional, en virtud de la autonomía de la comunidad indígena.

[9] En consecuencia, si la medida de restablecimiento que requiere un niño, niña o adolescente Indígena es la de Custodia y Cuidado Personal, debe darse aplicación al trámite previsto en el citado lineamiento, y en consecuencia le corresponde a la autoridad tradicional de la comunidad a la cual pertenezca, definir sobre el

particular haciendo uso de las normas y procedimientos jurisdiccionales propios y específicos que al interior de ella sea practicada, y de certificar tal situación cuando así se requiera.

III. DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA DE "FAMILIAS EN ACCIÓN” CON LAS

COMUNIDAD INDÍGENAS.

En el instructivo de "Familias En Acción Para Los Pueblo Indígenas", en el cual se fijan los lineamientos básicos para la operación de este programa, se tiene claro este se ejecuta teniendo observancia del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y el respeto por sus autoridades tradicionales así como por su derecho propio. En el Capítulo 3 del “Programa de Familias en Acción", se señala que "Familias en Acción" es un programa dirigido a familias de nivel 1 del Sisbén, a familias en situación de desplazamiento y a familias indígenas de escasos recursos económicos, con menores de 18 años, registradas en el censo de su comunidad, residentes en el municipio o en el Resguardo v avaladas por la asamblea de su Resguardo o Cabildo por cumplir con las condiciones para ingresar al programa. Para la ejecución de este programa en las comunidades indígenas, se diseña un procedimiento especial, el cual da Inicio con la consulta previa para la respectiva aprobación de las comunidades, y en atención a ello, se reconoce la asamblea de la comunidad, como expresión del sentimiento colectivo y espacio social pana la consulta, deliberación y toma de decisiones en torno al programa. A continuación, en el Capítulo 6, se define que, la comunidad en asamblea presididas por las autoridades indígenas, con la asistencia del alcalde o representantes de la administración municipal y funcionarios del Grupo

de Etnias de Familias en Acción, se encargarán de revisar y actualizar los listados de familias potenciales y avalar a las familias para su ingreso al programa, de acuerdo con los usos y costumbres de cada pueblo. En este caso, la revisión y actualización de listados se realiza a través de la lectura en voz alta, para la apreciación de toda la comunidad, de cada una de las madres con sus hijos de manera que se confirme públicamente si las familias que aparecen en el listado cumplen con los criterios señalados y si la composición de la familia es correcta y no hay errores en los datos. El listado debe ser actualizado en la Asamblea con el ingreso de menores que no aparecen, constituyendo nuevos núcleos familiares con las madres adolescentes y su hijo o hijos e ingresando la base de datos se construyen las bases de datos deben ser corregidas de acuerdo con los resultados de la Asamblea, y contener a todas las familias aceptadas e incluidas, así como eliminar a las familias no aprobadas por la Asamblea. Finalmente, este listado será enviado para que se inicie el proceso de inscripción en el programa “Familias en Acción” y se incorporen a las familias aprobadas en la Asamblea por cumplir con los requisitos para ser beneficiarias y aceptar los compromisos de corresponsabilidad para el pago de los subsidios. De esta manera, no obstante queda claro que las autoridades indígenas son las competentes para certificar la custodia y cuidado personal de los niños de su comunidad; en el procedimiento para otorgar los subsidios del programa familias en acción, no existe referencia alguna a la necesidad de certificar la custodia y cuidado personal de los niños que serán beneficiarios; por el contrario, existe un procedimiento que tiene muy en cuenta

el derecho de la autonomía indígena, y que en consecuencia de ello, reconoce la Asamblea de la comunidad indígena, como el espacio idóneo para la consulta, deliberación y toma de decisiones relacionadas con el programa, que incluye precisamente definir el ingreso de las familias que serán beneficiarias. Visto todo lo anterior, tenemos que en virtud del DERECHO FUNDAMENTAL a la LIBRE DETERMINACIÓN O AUTONOMÍA de las comunidades indígenas, debe respetarse su derecho a tener su propio gobierno y administración, y sus propias reglas jurídicas dentro de su territorio, siempre que estas, tengan observancia de la Constitución y particularmente de la protección integral del niño; por lo tanto, en lo referente a medidas de protección y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes indígenas, son las autoridades tradicionales las encargadas de realizar el restablecimiento de derechos bajo el uso de sus normas y procedimientos judiciales autóctonos y específicos que así lo contemplen, y en consecuencia de certificar dicha situación cuando ello sea necesario.

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte constitucional, Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “El reconocimiento de este principio obedece a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental." 2. artículo 27: En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros

de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma".

3. Este Convenio, consagra en el artículo 4.1 que los estados tienen la obligación de adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar, entre otros aspectos, las culturas y el medio ambiente de los pueblos indígenas y tribales; luego, en el artículo 5, dispone que los estados, al aplicar el Convenio, deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos, así como respetar la integridad de bus valores, prácticas e instituciones; por último, el artículo 8.1 y 8.2 reconocen el derecho de dichos pueblos a que "Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario", y que "Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos….“.

4. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Artículo 5, 8, 11.1, 12.1, 13.1, 24.1.: “(l) Conservar y reforzar sus propias instituciones políticas. jurídicas, económicas, sociales y culturales. (...)

5. Constitución Política de 1991, ARTÍCULO 9o: "las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la

soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

6. Corte Constitucional, sentencia T-973 de 2009: “En el ámbito externo, el respecto por la autonomía de las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la Ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades, en la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. (…) Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (I) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (II) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales

dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (III) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.

7. Constitución Política

8. Ver Sentencia T-009 de 2007. Corte Constitucional.

9. En efecto, el lineamiento indica, claramente que si la Autoridad Administrativa presume que el niño, niña o adolescente pertenece a una Comunidad indígena, debe solicitar a la Alcaldía o a la organización indígena que verifique si ese menor de edad se encuentra inscrito en el censo indígena. En caso positivo, debe iniciarse el contacto con las autoridades indígenas con el fin de que asuman el caso de acuerdo con sus sistemas de control social, motivo por el cual el ICBF pierde cualquier competencia para tomar cualquier determinación sobre el restablecimiento de derechos de los niños indígenas que sean escogidos por su comunidad quienes continuarán con el correspondiente proceso.

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