ICBF - Concepto 0000012 de 2016

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Inicio Documento Concepto 12 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 12 DE 2016 (febrero 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1760582581 Bogotá, D. C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Su derecho de petición de consulta con Radicado No. 17605582581 de 14/01/2016. En atención a su derecho de petición de consulta, radicado en el ICBF con el número del asunto y de acuerdo con el cual se pregunta:

1. PROBLEMA JURIDICO 1. ¿Están facultados los Defensores de Familia para emitir conceptos en las solicitudes notariales de licencia para constituir gravámenes hipotecarios sobre bienes inmuebles? 2. ¿Están facultados los Defensores de Familia para emitir conceptos en las solicitudes notariales de licencia para

permutar bienes inmuebles? 3. ¿Qué criterios debe tener el Defensor de Familia para autorizar o negar la licencia para la venta de bienes inmuebles? 4. ¿Puede interponerse algún tipo de recurso frente al concepto emitido por el Defensor de Familia, por parte de los apoderados de las partes?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente se estudia: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2.

Enajenación de bienes de propiedad de menores de edad o incapaces mayores y otros actos dispositivos o limitativos de su derecho de dominio. 2.3. Conceptos presentados por los Defensores de Familia a los notarios. 2.4. La consulta en concreto. 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los

[1] niños, las niñas y los adolescentes como (…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás

y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...). En el mismo sentido y en atención a la Ley 1098 de 2006, debe entenderse que, para preservar el interés superior del niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia dirige el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para lo cual, sus facultades están claramente establecidas en la misma Ley 1098. Por todo lo anterior, las actuaciones de las autoridades y servidores en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como en las demás actuaciones que involucran sus derechos, deben preservar dicho interés superior, de acuerdo con los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios existentes en nuestro

ordenamiento jurídico. 2.2 Enajenación de bienes de propiedad de menores de edad o incapaces mayores y otros actos dispositivos o limitativos de su derecho de dominio El interés superior de los niños, niñas y adolescentes encuentra asiento en los mecanismos de protección civil y procedimental que de antiguo se empezó a configurar, por ejemplo, en temas de la preservación del patrimonio y los derechos patrimoniales de los menores de edad. Así, el artículo 2439 del Código Civil establece que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. No siendo capaces los menores de edad, para tal fin deben contar con el concurso de sus representantes. Sin embargo, el artículo 303 del Código Civil establece la prohibición de enajenar o hipotecar bienes pertenecientes al patrimonio de un hijo menor de edad. Dicha prohibición queda reiterada en el artículo 304 del mismo Código, respecto de otro tipo de actos dispositivos sobre tales bienes que pudieran efectuar los padres o representantes de niños, niñas, adolescentes o incapaces mayores. En suma, actos dispositivos o de limitación del derecho de dominio de bienes de propiedad de hijos menores de edad están generalmente prohibidos en la legislación civil colombiana. No obstante lo anterior, el mismo legislador configuró mecanismos exceptivos que les permiten a los representantes de niños, niñas, adolescentes o incapaces mayores enajenar bienes, para lo cual determinó los procedimientos y requisitos que deben observarse a tal fin. El Decreto 1664 de 2015 versa sobre una autorización que exceptúa la norma general del artículo 303 del Código

Civil. Su artículo 2.2.6.15.2.1.1 establece la materia en la que se faculta a los notarios para elevar a escritura pública la autorización de enajenación de bienes o cuotas partes de ellos, cuya propiedad sea de menores de edad o de incapaces mayores. Afirma la norma: ARTÍCULO 2.2.6.15.2.1.1. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR BIENES DE INCAPACES. Sin perjuicio de la competencia judicial, la solicitud y trámite correspondiente de autorización para enajenar bienes o cuotas partes de estos, cuya propiedad sea de menores de edad, o de incapaces mayores de edad podrá hacerse por escritura pública, ante notario. La solicitud la suscribirán los padres del menor o los guardadores según el caso.

Parágrafo: La solicitud en ningún caso podrá formularse para enajenar una universalidad de bienes del incapaz.

Este precepto habla de autorización para enajenar bienes o cuotas partes de y omite mencionar formas de lo que el Código Civil denomina limitaciones o gravámenes respecto del derecho de dominio, tal como lo puede ser la hipoteca. [5] El artículo 2.2.6.15.2.1.4 del mismo Decreto estableció el trámite correspondiente para que el Defensor de Familia dé su concepto en torno a la enajenación de un bien de propiedad de un niño, niña o adolescente: ARTÍCULO 2.2.6.15.2.1.4. TRÁMITE. Recibida la solicitud, el notario verificará, en primer término, su competencia y, luego, si los requisitos y anexos establecidos en este decreto están completos y ajustados a ley.

Recibida la solicitud de autorización de enajenación, el notario comunicará a la Defensoría de Familia del domicilio del menor o a la Personería Distrital o Municipal del domicilio del mayor incapaz, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, el defensor o el personero se pronuncie aprobando, negando o condicionando la enajenación del bien o de los bienes objeto la solicitud. Si transcurrido dicho término, no se pronuncian, el notario continuará con el trámite, dejando constancia de lo ocurrido en la escritura pública correspondiente. Cuando el concepto del Defensor Familia o del Personero Distrital o Municipal sea desfavorable, el notario remitirá la documentación al juez competente de lo cual informará a los solicitantes y a dichas autoridades, según corresponda. (Destacado fuera de texto). Por otra parte, el numeral 3o del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia establece como una de las funciones propias de los Defensores de Familia emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. En este caso, cabría pensar que es lógico que los Defensores de Familia se pronuncien, mediante conceptos presentados a los notarios, respecto de los mencionados actos de disposición, como el de enajenación de bienes de menores de edad, pero no sobre otro tipo de actos dispositivos o limitativos, que no quedan exceptuados de la prohibición civil, por no estar comprendidos en las facultades notariales. La norma del Decreto 1664 prevé la posibilidad de autorizar una enajenación, sobre la que el Defensor de

Familia se pronuncia una vez que el notario lo pone en conocimiento de dicha pretensión. Resulta llamativo que nada dice la norma respecto de esos otros actos dispositivos o limitativos del derecho de dominio. Por ello, es coherente pensar que esta autorización es restrictiva: como ya se dijo, habla de la enajenación; no menciona otro tipo de actos de limitación al derecho de dominio de los bienes mencionados. En este orden de ideas, existiendo un régimen general prohibitivo, que es exceptuado solamente para los casos en los que podrían enajenarse bienes de propiedad de incapaces (entre ellos niños, niñas o adolescentes), cabe comprender que, al no existir una norma que prevé la autorización de otro tipo de actos dispositivos de tales bienes o que limitan su dominio, la mencionada autorización para enajenar bienes no puede aplicarse de manera extensiva a otros actos que no han sido autorizados expresamente por las normas procedimentales y respecto de los cuales no hay un régimen de excepción a la prohibición general de los artículos 303 y 304 del Código Civil, en el entendido que dichas prohibiciones pueden ser levantadas o revisadas, en cada caso, por los jueces de la República y sin que ello signifique de plano la imposibilidad de la movilidad comercial de los bienes de los menores de edad. Por otra parte, tal como lo menciona el artículo 2.2.6.15.2.1.1 del Decreto 1664 de 2015, las facultades de los notarios se les confieren sin perjuicio de la competencia judicial que podría autorizar enajenaciones. Por ello se entiende que los jueces de la República siguen facultados para revisar la .legalidad de dichos actos dispositivos, como una garantía adicional a favor del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en lo relativo a los

derechos de propiedad que ejercen estos menores de edad mediante los actos de sus representantes. De otro lado, no siendo aquella la única garantía que reviste de instrumentos de que protección el interés superior de niños, niñas y adolescentes, la Ley 1098 de 2006 establece la instancia de la emisión de concepto mencionado en su artículo 83, por la que el Defensor de Familia puede velar por ese interés superior del menor de edad cuyos bienes quieren enajenarse. 2.3. Conceptos presentados por los Defensores de Familia a los notarios Como lo ha dicho esta Oficina Jurídica previamente, en el inciso segundo del artículo 2.2.6.15.2.1.4 del [6] Decreto 1664 de 2015 se establece una obligación en cabeza del notario consistente en comunicar a la Defensoría de Familia del domicilio del menor de edad, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, el defensor o el personero se pronuncie aprobando, negando o condicionando la enajenación del bien o de los bienes objeto de la solicitud, no siendo ello potestativo del notario, lo cual indica que el Defensor de Familia será puesto en conocimiento de la solicitud para que se pronuncie. A pesar de lo anterior, la norma también prevé que ante el eventual silencio del Defensor de Familia, el notario pueda continuar con el trámite dejando constancia de lo ocurrido en la escritura pública correspondiente, lo que implica una anotación frente a una omisión que no debería presentarse, dado que podrían estar en juego los

derechos de los niños, niñas y adolescentes. En los casos en que se pretenda la autorización de otro tipo de actos dispositivos o limitativos del dominio de los citados bienes, el notario debería abstenerse de surtir el trámite, para que la solicitud se dirima en sede judicial, de cara al vacío jurídico que dejó en el procedimiento el Decreto reglamentario. Por otra parte, de llegar a manos de un Defensor de Familia una solicitud de concepto referente a un negocio jurídico distinto de la enajenación de los bienes de un menor de edad, en aras de preservar el interés superior de éste y de acuerdo con el numeral 3o del artículo 83 de la Ley 1098 de 2006, dicho servidor habrá de pronunciarse mediante concepto indicando que, ante el vacío normativo existente, no es el notario el competente para autorizar dichos actos, sino que corresponde a los jueces de la República definir si se autoriza o no la imposición de límites, gravámenes u otro tipo de actos distintos a la enajenación de los mencionados bienes. 2.4. La consulta en concreto A la pregunta: ¿Están facultados los Defensores de Familia para emitir conceptos en las solicitudes notariales de licencia para constituir gravámenes hipotecarios sobre bienes inmuebles? El artículo 2.2.6.15.2.1.1 del Decreto 1664 de 2015 determina el trámite notarial en la solicitud de la autorización para enajenar bienes de incapaces y no otro tipo de actos sobre aquellos. Por su parte, el inciso segundo del artículo 2.2.6.15.2.1.4. del mismo Decreto faculta a los Defensores de Familia

para emitir conceptos respecto de dichas autorizaciones de enajenación y nada dice respecto de otro tipo de actos, como podrían ser los gravámenes hipotecarios sobre dichos bienes. En tal sentido, el Defensor de Familia que sea requerido para dar su concepto respecto de gravámenes hipotecarios que conciernen los bienes mencionados, en defensa de los derechos patrimoniales y el interés superior de los menores de edad, habrá de emitir su concepto en el sentido de reafirmar que tales autorizaciones no están bajo el resorte de los notarios, sino que deben trasladarse a los jueces de la República, para que sean definidas en dicha sede.

A la pregunta: ¿Están facultados los Defensores de Familia para emitir conceptos en las solicitudes notariales de licencia para permutar bienes inmuebles?

En el mismo sentido de la respuesta a la anterior pregunta, el Defensor de Familia podrá pronunciarse reafirmando la competencia de los jueces de la República para autorizar los gravámenes sobre bienes de menores de edad no previstos para ser autorizados por los notarios, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias arriba mencionadas.

A la pregunta: ¿Qué criterios debe tener el Defensor de Familia para autorizar o negar la licencia para la venta de bienes inmuebles?

El Defensor de Familia deberá tener en consideración el criterio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes arriba desarrollado, así como los criterios establecidos en el Derecho de Infancia y Adolescencia que se desprenden desde el artículo 44 de la Constitución Política, la Ley 1098 de 2006 y en los aspectos particulares de la legislación civil en torno a los requisitos de capacidad para la celebración de contratos por

parte de incapaces y los desarrollos reglamentarios del Decreto 1664 de 2015.

A la pregunta: ¿Puede interponerse algún tipo de recurso frente al concepto emitido por el Defensor de Familia, por parte de los apoderados de las partes?

Como lo ha reiterado esta Oficina Jurídica respecto de las consultas que versan sobre posibles recursos en contra de los conceptos emitidos por parte de los Defensores de Familia, la alternativa notarial es una de las vías que tienen los interesados en la enajenación de bienes de menores de edad, pero no es la única, puesto que la vía judicial también existe, de tal manera que es el interesado el que selecciona la ruta jurídica que resulta más adecuada, resaltando que ambas vías están revestidas de las garantías y los beneficios jurídicos que prevé nuestro ordenamiento jurídico. Como lo definieron los conceptos No. 151 y 164 de 2014 y 32 de 2015 de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF (trayendo a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado No. 11001-03-06-000-2013-00252-00 de 3 de diciembre de 2013), cada procedimiento contempla el trámite correspondiente, con los recursos del caso o sin ellos, según lo prevén las normas aplicables, por lo que el interesado deberá conducir su solicitud en las instancias y con los procedimientos notarial o judicial que decida escoger. Así las cosas, la norma reglamentaria de la vía notarial no prevé un recurso en contra de los conceptos que en sentido negativo a la solicitud profieren de los Defensores de Familia, por lo que dicha posibilidad queda

descartada de plano, puesto que lo establecido el <sic> inciso 3o del artículo 2.2.6.15.2.1.4 del Decreto 1664 de 2015 es que cuando el concepto del Defensor Familia o del Personero Distrital o Municipal sea desfavorable, el notario remitirá la documentación al juez competente de lo cual informará a los solicitantes y a dichas autoridades, según corresponda. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. En los anteriores términos, se da respuesta a su derecho de petición. Cordialmente,

LEONARDO ALFONSO PÉREZ MEDINA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Ibíd. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Artículo 2432 del Código Civil.

6. Concepto O.A.J. de 14 de diciembre de 2015.

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