ICBF - Concepto 0000012 de 2017

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Inicio Documento Concepto 12 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 12 DE 2017 (febrero 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/30830 Bogotá D.C,

PARA: Defensora de Familia - Instituciones Regional ICBF - Bogotá ASUNTO: Consulta sobre la competencia para conocer los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos con radicado No. 30830 del 24 de enero de 2017.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Quién es la Autoridad Administrativa competente para conocer de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de un menor de edad que por su perfil de discapacidad fue necesario ubicarlo en una institución en Bogotá pero su familia reside en Guaviare?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos: 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3 La competencia de la Autoridad Administrativa: 2.4 La comisión entre autoridades administrativas para la práctica de pruebas. 2.5 El caso en concreto. 2.1. Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es “(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos,

[1] enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus

derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura [2] oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas situación. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas v

los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del [3] país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, [4] ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los [5] derechos prevalecientes de los menores de edad” En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. 2.3. La competencia de la Autoridad Administrativa En este punto es importante iniciar precisando que la competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley, sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas, bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario. Ahora, específicamente respecto a la competencia de las autoridades administrativas, el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, dispone que: Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los Defensores y Comisarios de Familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar. Por su parte, el artículo 97 ibídem establece la competencia de éstos funcionarios así: Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde se haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, la autoridad administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente. 2.4. La comisión entre autoridades administrativas para la práctica de pruebas. [6] La Corte Constitucional define la comisión, como una delegación de competencia de carácter temporal, que se circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada, se origina por razones de economía procesal y auxilio judicial, y su objeto es la realización de algunos de los actos que no pueden efectuarse directamente por los titulares de la jurisdicción y de la competencia ya definidas. En la misma jurisprudencia, la alta Corporación respecto de la comisión, manifestó que: "Se establece entonces dicha figura, para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento, y para la práctica de pruebas." [7] Sobre la práctica de la comisión entre autoridades la Corte Constitucional ha manifestado que la misma constituye un mecanismo de colaboración entre las ramas del poder público (Constitución Política artículo 113). En el análisis realizado por la corporación en la Sentencia C-733 del 2000, se indica que la ley ha instituido un mecanismo concreto de colaboración entre las ramas del poder público, para la realización de ciertas tareas. En

cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 113 de la Constitución "Los órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Así mismo, el artículo 201 de nuestra Carta Política, incorpora el principio de: "Prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios necesarios para hacer efectivas sus providencias", el cual se extiende a toda la administración pública, y debe ser tenido en cuenta por los órganos estatales. En ese sentido, la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", establece en su artículo 6 uno de los principios que debe tener en cuenta la autoridad en sus actuaciones y procedimientos, al respecto dispone: "Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. [8] A su turno la Ley 1437 de 2011 respecto del principio coordinación de las autoridades, establece: "10. (...) las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares."

En este orden de ideas, es claro que la concurrencia y la coordinación aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado cuando sea necesario la realización de una comisión administrativa y/o judicial, por lo cual, es deber de todas las autoridades, sea cual sea su naturaleza, prestar apoyo a las demás entidades estatales para facilitar el ejercicio de sus funciones y las mismas se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento. Ahora bien, respecto a la comisión prevista en el artículo 104 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es necesario indicar que la misma prevé que: "con miras a la protección de los derechos reconocidos en este Código, los Defensores de Familia, el Comisario o, en su defecto, el inspector de Policía podrán comisionar a las autoridades administrativas que cumplan funciones de policía judicial, para la práctica de pruebas fuera de su sede, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil". Si bien el artículo en mención, solo establece la comisión para autoridades administrativas que cumplan funciones de policía judicial, no puede desconocerse la naturaleza de las Defensorías de Familia y la concurrencia, y coordinación que debe existir entre todos los sectores e instituciones del Estado, tal y como se expuso en precedencia, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las normas constitucionales y legales. En ese sentido, no puede desconocerse que el Código de Infancia y Adolescencia consagra principios supranacionales en beneficio de los niños, las niñas y los adolescentes, a los cuales los Defensores de Familia deben dar estricto cumplimiento privilegiando el interés superior del menor de edad y el derecho sustancial sobre

el procedimental, al respecto, el artículo 10 establece: ''Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección”. Así las cosas, la comisión administrativa también implica una obligación de colaboración entre las Autoridades Administrativas, con el fin de llevar a cabo la práctica de diligencias o pruebas fuera de su sede con la finalidad de restablecer los derechos de niños, niñas adolescentes, tales como diligencias de notificación, entrevistas, reconocimientos de paternidad, ofrecimiento de alimentos, entre otros. Su finalidad intrínseca es la correcta aplicación de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos al niño, niña o adolescente. Por lo anterior, puede decirse que la comisión no va en contravía del espíritu y la normativa del Código de Infancia y Adolescencia, sin embargo, debe llevarse a cabo de conformidad con las reglas procesales que la regulen; por lo cual, la autoridad administrativa debe ceñirse a lo establecido en la actualidad en el Código General del Proceso (artículo 37 y siguientes), que consagra que la comisión debe surtirse fuera de la sede del juez de conocimiento, mediante solicitud realizada por la vía más expedita. Así mismo es importante aclarar que es posible comisionar a una autoridad administrativa en lo que concierne a su especialidad, quien debe tener competencia en el lugar donde se delegue la diligencia respectiva. Respecto a los términos para llevar a cabo la práctica de la comisión, el párrafo 2 del artículo 39 del Código

General del Proceso establece que: "Cuando la comisión tenga por objeto la práctica de pruebas el comitente señalará el término para su realización, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 121. En los demás casos, el comisionado fijará para el efecto el día más próximo posible y la hora para su iniciación, en auto que se notificará por estado” (Se subraya para destacar). De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, puede decirse que es procedente la comisión de diligencias administrativas entre Autoridades Administrativas, cuando por circunstancias de competencia territorial la misma sea necesaria, con la finalidad de restablecer los derechos de un niño, niña o adolescente, teniendo como principios la corresponsabilidad, la concurrencia y la coordinación entre autoridades administrativas. Ahora bien, respecto del término, la norma es clara en indicar que será el comitente quien lo determine, teniendo en cuenta, en éste caso, los términos previstos en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, para fallar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y si no lo establece, el comisionado deberá practicar la comisión lo más pronto posible teniendo en cuenta también los términos que tiene la otra Autoridad Administrativa para definir su proceso. 2.5. El caso en concreto Es importante señalar que los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, normas de carácter especial y prevalente, establecen la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. De acuerdo con dichos artículos, la competencia para conocer de este proceso la tiene el Defensor de Familia o Comisario de Familia por competencia subsidiaria, del lugar donde se encuentre el niño, niña o

adolescente en el territorio nacional, o si se encuentra en el exterior, el del lugar donde haya tenido su última residencia. En este punto es pertinente aclarar que la norma en mención no hace referencia al domicilio del niño, niña y adolescente ni el de su familia, sino al lugar donde este se encuentre, independientemente de si tiene o no el ánimo de permanecer allí. En el caso que se consulta, la Defensora de Familia expone que en Guaviare dieron apertura a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño que por su condición de discapacidad tuvo que ser ubicado en una institución en Bogotá, por lo que le surge la duda de cuál Autoridad Administrativa es la competente para continuar conociendo del caso, como quiera que toda la familia del niño reside en Guaviare. Al respecto, tal y como lo hemos señalado en éste concepto, la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos la determina el lugar donde se encuentra el niño, niña o adolescente y no donde reside su familia o donde éste tiene su domicilio. Por lo anterior, se puede llegar a la conclusión sin lugar a equívocos que quien tiene la competencia para continuar con el trámite de su proceso, es el Defensor de Familia donde se encuentre el menor de edad ubicado, en éste caso Bogotá. Si el Defensor de Familia requiere practicar pruebas, seguimientos, valoraciones etc., con la familia del menor de edad, tiene la facultad de ordenar las comisiones que considere necesarias para tal fin.

3. CONCLUSIONES Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe

desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados, y debe ser resuelto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, término prorrogable por dos (2) meses más.

Segundo: En asuntos que tengan que ver con la infancia y adolescencia, la Autoridad Administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente y no donde se encuentre su familia.

Tercero: Es procedente la comisión de diligencias administrativas entre Autoridades Administrativas, cuando por circunstancias de competencia territorial la misma sea necesaria, atendiendo los principios de la corresponsabilidad, la concurrencia y la coordinación entre ellas, observando los términos previstos en los artículos 37 y siguientes del Código General del Proceso, de conformidad con la remisión establecida en el artículo 104 de la Ley 1098 de 2006.

[9] Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto

987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016.

2. Ley 1098 de 2006

3. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

4. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

5. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla.

6. Sentencia No T-458/94 M.P Dr. Jorge Arango Mejía

7. Sentencia C-733/00 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

8. Artículo 3 9. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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