ICBF - Concepto 0000013 de 2014

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 13 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 13 DE 2014 (enero 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1759342770 Bogotá, D.C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta remitida por correo electrónico. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Puede una madre que está solicitando la custodia de su hija, grabar la visita domiciliaria del funcionario que la

va adelantar, considerando que en una primera visita adelantada hubo irregularidades, razón por la cual se debe repetir?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos su procedimiento y medidas; (2.2) la función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (2.3) el derecho a la intimidad y (2.4) derecho fundamental al debido proceso. 2.1) Qué es el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, su procedimiento v medidas El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes y dispone que son de carácter fundamental, especial y prevalente.

El artículo 51 de la Ley 1098 de 2006, establece que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar o conducir ante la Policía, las Defensorías de Familia, Las Comisarias de Familia o en su defecto, de los Inspectores de Policía o las Personerías Municipales o Distritales a todos los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Se entiende por Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de Derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los

principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas las cuales deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar, La autoridad Administrativa competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento de la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro [1] de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo, Vencido el término para fallar o

para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor Familia, Comisario de Familia o, en su caso, el Inspector de Policía, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. (2.2) La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana.

[2] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6) [3] En el capítulo 911 de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad” [4] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.

Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que te corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. El artículo 81 de la Ley 1098 de 2006 establece tos deberes del Defensor de Familia, entre los cuales está el [5] de: "Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, (…) (…) "Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias” Es de suma importancia resaltar la función del Defensor de Familia teniendo en cuenta que debe velar por el cumplimiento de las normas de rango constitucional y supraconstitucional y la prevalencia de los principios rectores que inspiran el Código de la infancia y la Adolescencia, así mismo y como director del proceso debe analizar el caso en concreto en garantía de la protección integral y con fundamento en el principio de interés superior estudiar si es pertinente y conveniente autorizar la realización de dicha grabación. Las funciones establecidas en la ley señalan que la atención a los niños, niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral teniéndolos como sujetos de derechos, no solamente cuando sus derechos son vulnerados sino

previendo esta circunstancia, en coordinación con las personas llamadas a protegerlos, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas a favor de la niñez, la infancia y la familia, con el objeto de garantizar sus derechos constitucionales fundamentales a la intimidad y dignidad. Todo aquel que tenga acceso a los documentos y actuaciones señalados en el Código de la Infancia y la Adolescencia está obligado a guardar la reserva debida; si se trata de documentos y actuaciones que expresamente no se encuentran sujetos a reserva, quien tenga acceso a los mismos deberá guardar la confidencialidad para garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren involucrados, y en todo caso deberá garantizar la prevalencia de sus derechos. En razón a lo anterior la decisión que tome el Defensor de Familia debe expresar las razones de hecho y de derecho en que funda su decisión, la cual debe velar por la protección integral de la niña, la prevención de la vulneración de sus derechos, basados en el principio del interés superior. (2.3) Derecho a la Intimidad La intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del ámbito privado de un individuo cualquier información que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc. "La jurisprudencia de la Corte es extensa en materia de intimidad asociada con el respeto del espacio privado de las personas. Desde 1992 reconoció la intimidad como un derecho fundamental que permite a las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores. Se dijo en ese

entonces que se trataba de un derecho "general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serio, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada, Su finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta (...) (...) De otro lado, la filmación en espacios privados como el domicilio, no son tan generalizadas. Las cámaras pueden ser instaladas para garantizar la seguridad, por voluntad del interesado, cuando por ejemplo quiere vigilar la conducta del personal de servicio, o en el perímetro de una casa para evitar los asaltos, o pueden ser utilizadas para filmar las actividades de las personas dentro de la casa con diferentes fines. En estos casos, no es el Estado o el dueño de un espacio semi-público o semi-privado quien controla la grabación, sino el propio individuo, por consiguiente, al pertenecer a su esfera privada, no se vulnera derecho alguno a menos de que la información sea divulgada por un tercero". (2.4) Derecho Fundamental al Debido Proceso El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El artículo 29 del ordenamiento constitucional lo consagra expresamente para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación

jurídica previa que limite los poderes del Estada y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos. La Corte Constitucional al respecto ha manifestado que: "Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías mínimas propias del derecho fundamental al debido proceso, son aplicables al procedimiento administrativo, y deben ser aseguradas durante su desarrollo a fin de garantizar el equilibrio entre los sujetos que resultan involucrados en una decisión administrativa, también ha advertido sobre las importantes diferencias que existen entre uno y otro procedimiento, derivadas de las distintas finalidades que persiguen. En este sentido ha indicado que "Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública. No obstante, paralelamente a esta finalidad particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos deben estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los administrados, particularmente de las garantías que conforman el debido proceso”. El artículo 29 de la Constitución Política determina que: "es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso”. El artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que:

Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. Ei interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”. El artículo 183, modificado por la ley 794 de 2003 establece: “Para que sean apreciadas las pruebas por el Juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero: La grabación como una prueba dentro de un proceso de custodia debe ser autorizada por el Defensor de Familia, quien es la autoridad encargada de dirigir el proceso y quien determinará y sustentara la pertinencia de autorizar la misma.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [6] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006

2. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

3. Corte Constitucional C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P; Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

4. Corte Constitucional, sentencia C-690/08 expedientó D-6939, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

5. Código de la Infancia y la Adolescencia

6. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse se ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e Igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art

209 de la Constitución, en et sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.; (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza Igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo