ICBF - Concepto 0000013 de 2015

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Inicio Documento Concepto 13 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 13 DE 2015 (febrero 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/024270

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Bogotá ASUNTO: Competencia de función de inspección, vigilancia y control por parte del ICBF a las entidades que no requieren licencia de funcionamiento.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitada por la Coordinadora del Grupo Jurídico

de la Regional ICBF Bogotá, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe el ICBF realizar la función de inspección, vigilancia y control de las entidades que no requieren licencia de funcionamiento para la prestación del servicio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) el Servicio público de Bienestar Familiar; (2.2) Antecedentes, legales y constitucionales de la función del Estado de ejercer inspección, vigilancia y control sobre las entidades y (2.3) Alcance y definición de inspección, vigilancia y control. (2.1) El Servicio Público de Bienestar Familiar El Servicio Público de Bienestar Familiar es el “conjunto de actividades del Estado, encaminadas a satisfacer en forma permanente y obligatoria las necesidades de la sociedad colombiana, relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del niño, niña o adolescente garantizando sus derechos”, el cual se presta por medio del Sistema Nacional de Bienestar Familiar conformado por el

[1] conjunto de organismos institucionales, agencias o entidades públicas o privadas que total o parcialmente atienden la prestación del servicio. [2] El artículo 205 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que el ICBF es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y restablecimiento de los mismos en los ámbitos

nacional, departamental, distrital y municipal. El Decreto 936 de 2013 indica los principios rectores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, indicando que: “El Sistema Nacional de Bienestar Familiar está regido por las normas constitucionales de garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y de prevalencia de los derechos de la niñez, establecidos en el artículo 44 de la Carta Política; por la Ley 12 de 1991 por medio de la cual se adopta la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas; por los principios de protección integral, interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, prevalencia de los derechos, corresponsabilidad, exigibilidad de los derechos y perspectiva de género, consagrados en los artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1098 de 2006 y por los principios rectores de las políticas públicas de infancia, adolescencia y familia previstos en el artículo 203 de la misma ley”. En el marco de la necesaria articulación y coordinación el mismo Decreto dispone los objetivos del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, así:

1. Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad.

2. Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial.

3. Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad

social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial.

4. Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial.

5. Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes. (2.2) Antecedentes legales y constitucionales de la función del Estado de ejercer vigilancia y control sobre las entidades La Constitución Política establece los principios constitucionales que regulan el régimen jurídico, la organización y el funcionamiento de la Administración General del Estado, estos principios son el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como ejes

[3] fundamentales de toda actuación administrativa. Para lograr lo anterior, es fundamental que existan mecanismos de control del ejercicio de la administración pública, que verifiquen que las actuaciones estatales se realicen conforme a los principios referidos; es así como las funciones de vigilancia y control son ejercidas principalmente por los órganos de control que integran la estructura del Estado y de los cuales hacen parte la Contraloría General de la República que se encarga del [4] [5] orden fiscal, el Ministerio Público, que está integrado por la Procuraduría General de la Nación quién vigila el [6] ejercicio diligente y eficiente de las actuaciones administrativas, a Defensoría del Pueblo, que se encarga de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, personeros municipales y demás funcionarios que determine la ley: [7] No obstante lo anterior, las funciones de vigilancia y control no solo se encuentran radicadas en cabeza de los

órganos de control; de conformidad con la Constitución Política, el Presidente de la República también tiene la facultad de ejercer esta inspección, vigilancia y control sobre la administración que él preside a través de la delegación que hace en organismos de carácter administrativo como las superintendencias; así mismo, tiene la [8] facultad de ejercerla sobre las instituciones de utilidad común, para que sus rentas se conserven y en todo lo esencial se cumpla con voluntad de los fundadores”. [9] Ahora bien, el artículo 118 constitucional autoriza una tercera forma de ejercer la inspección, vigilancia y control, además de las ya señaladas, al establecer que dicha función también puede ser ejercida por los funcionarios que determine la ley. De esta manera, cada entidad acorde a la ley que se reglamenta también se encuentra en la obligación de cumplir las funciones de inspección, vigilancia y control, lo cual es imprescindible para el correcto cumplimiento de los fines para los que fue creada. En ese sentido, la Ley 75 de 1968 creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, estableciendo su naturaleza jurídica, los objetivos y funciones; dentro de las cuales se encuentran señaladas en el artículo 53 literal b) la asistencia al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de las entidades de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y de los menores de 18 años, y el literal c) recibir y [10] distribuir los recursos y auxilios que se incluyan en el presupuesto nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de bienestar social del menor y de la familia e inspeccionar la inversión

e los mismos. [11] Más adelante, con la expedición de la Ley 7 de 1979, se determinaron de manera más clara los objetivos y [12] funciones y se mantuvo en su artículo 21 la asistencia al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de las entidades de utilidad común (núm. 6 además se agregó en el numeral 7o la función de “señalar y hacer [13] cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción” y en el numeral 8 la función de “Otorgar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor y a la familia y a instituciones que desarrollen programas de adopción”. [14] El Decreto 361 de 1987 legitima aún más el ejercicio de estas dos funciones establecidas en los numerales 7 y 8 de la Ley 7ª referida, confiriendo la facultad específica para ejercer dicho control, inspección y vigilancia a través de la realización de visitas de inspección en orden a asegurar que las entidades de utilidad común cumplan la voluntad de los fundadores, conserven e inviertan debidamente sus rentas, se ajusten en su formación y funcionamiento a las leyes y decretos, y observen normalmente sus propios estatutos. El Código de la Infancia y la Adolescencia – ley 1098 de 2006-, en su artículo 16 establece la obligación de que exista una vigilancia del Estado sobre todas aquellas personas jurídicas o naturales con personería jurídica expedida por el ICBF o sin ella que alberguen o cuiden a niños, niñas o adolescentes.

Es claro entonces, conforme a lo anteriormente señalado, que la función general de inspección, vigilancia y control del ICBF tiene su fundamento en la Constitución y en la ley, y que dicha función se ejerce tanto al interior del Instituto, -para la correcta prestación del serviciocomo a las instituciones prestadoras del Servicio Público de Bienestar Familiar que adelantan programas para la niñez y la familia, aún sin que cuenten con licencia de funcionamiento. (2.3) Alcance de la definición de inspección, vigilancia y control De acuerdo con la concepción del derecho administrativo, la administración está en la capacidad de adoptar las disposiciones que considere oportunas para el cumplimiento de las obligaciones y finalidades del Estado. En [15] consecuencia se ha dotado a la Administración de facultades para intervenir en las actividades e los particulares cuando estas contengan un interés para el Estado. Una manifestación de esa capacidad es la obligación que se impone a determinadas autoridades administrativas para ejecutar actividades de intervención, control, inspección e incluso sanción respecto de las actividades de los particulares para que estos en su proceder no se aparten de la ley o reglamentos a que esté sometida la actividad que desarrolla. Al respecto del tema de la función de inspección, vigilancia y control, la Corte Constitucional ha [16] manifestado: “Las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que

pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control. (Subrayado fuera de texto). En ausencia de una definición legal única, resulta útil acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Según este compendio, inspección significa “acción y efecto de inspeccionar”; a su turno, el término inspeccionar es definido como “examinar, reconocer atentamente”. Por otra parte, el significado de vigilancia acopiado por este diccionario es: “cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno”, mientras el verbo vigilar es definido como “velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello”. Finalmente, el término control significa comprobación, inspección, fiscalización, intervención”. Estas definiciones no ilustran con claridad las diferencias entre los términos. Por ello, para tratar de delimitarlos, también puede ser de ayuda examinar las definiciones que para materias específicas, ha adoptado el legislador. Por ejemplo, la ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, si bien es cierto no define el alcance de estas herramientas, alude a algunas de las actividades que cobijan; en su artículo 53 prevé que en virtud de las funciones de inspección y vigilancia de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dicha entidad debe (i) “(…) establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”, y (ii) “(…) establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable”. “

A. Inspección. La inspección es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de éste.

C. Control. El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los

correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”. La jurisprudencia constitucional también ha establecido algunas diferencias útiles para resolver el caso bajo estudio. Por ejemplo, en la sentencia C-782 de 2007 [32], la Corporación explicó que “(…) la inspección y vigilancia no implica, de un lado, modificación del sujeto controlado, ya que lo que se busca es que éste se acomode a la ley”, y luego agregó: “en síntesis, inspección y vigilancia no significa más que verificar que el sujeto, entidad u órgano controlado en relación con determinadas materias u ámbitos jurídicos se ajuste a la ley”. En conclusión, la Corte Constitucional, en ausencia de una definición legal única, hace una delimitación que resulta muy útil sobre el alcance de los términos de inspección, vigilancia y control, los cuales, e manera general se pueden entender como mecanismos que tienen como finalidad la supervisión de aquellas entidades que tienen a su cargo la prestación de un servicio público. De forma particular, la Corte se refiere a la inspección como la potestad de la entidad que supervisa, de solicitar y verificar información o documentos que se encuentran en poder de las entidades sujetas a control y a la vigilancia como la posibilidad de realizar un seguimiento y evaluación sobre las actividades que realiza la autoridad vigilada. Estos dos mecanismos tienen como objeto detectar irregularidades en la prestación del servicio. En tanto que el control en sentido estricto, es el mecanismo que asegura que las cosas se realicen como fueron

previstas de acuerdo con la ley y los lineamientos establecidos para el correcto desarrollo de la misión institucional, mediante lo cual, se deriva la facultad de ordenar correctivos, establecer sanciones e incluso la intervención directa del ente controlado. Así pues, mientras la inspección y vigilancia son catalogadas por la Corte como “mecanismos leves o intermedios de control” en tanto que buscan detectar irregularidades en la prestación del servicio público, el control en sentido estricto se entiende como aquel control directo para ordenar los correctivos o sanciones necesarias tendientes a la superación de la situación crítica o irregular que se presente en la entidad vigilada. Quiere decir lo anterior que el objeto que persigue la normativa es principalmente verificar que las instituciones prestadoras del Servicio Público de Bienestar Familiar cumplan con los fines establecidos, se conserven las condiciones en las que fue otorgada la licencia de funcionamiento y en caso de ser necesario se impongan los correctivos o sanciones a que haya lugar. En razón a lo anterior el ICBF a través de la Resolución 3899 de 2010, establece de qué forma se desarrolla la [17] función del Instituto y determina en los artículos 35 a 43, las acciones en las que se ejerce el control y seguimiento de las instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o a la familia incluidas aquellas instituciones que desarrollan el programa de adopción. Así mismo y mediante Resolución No. 5068 de 2010, el ICBF crea el Comité de inspección, Vigilancia y Control a los establecimientos públicos o privados que adelante programas para la niñez y la familia, el cual actúa

garantizando siempre los derechos prevalentes y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero. Las funciones de inspección, vigilancia y control deben ser adelantadas por el ICBF, sobre todas las instituciones que presten servicios al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en razón a lo establecido en la constitución y en la Ley 75 de 1968, el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, el Decreto 361 de 1987 y la Resolución No. 3899 de 2010 expedida por el ICBF.

Segundo. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes [18] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 3, Decreto 2388 de 1979

2. Artículos 3, 4 y 20 del Decreto 2388 de 1979 en concordancia con el artículo 12 de la Ley 7 de 1979 y el

artículo 16 de la Ley 1098 de 1006.

3. Constitución Política de Colombia artículo 209.

4. Ibídem 112.

5. Ibídem artículo 267

6. Ibídem artículos 275 y ss

7. Ibídem artículo 118.

8. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-921/01 M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería señaló que “las funciones de inspección y vigilancia asignadas al Presidente de la República se ejecuten por medio de organismos de carácter administrativo como las superintendencias, no infringe el ordenamiento superior pues, como ya lo ha expresado la Corte, es imposible que dicho funcionario pueda realizar directa y personalmente todas y cada una de las funciones que el constituyente le ha encomendado, de manera que bien puede la ley delegar algunas de sus atribuciones en otras entidades administrativas, siempre y cuando no se trate de funciones que según la Constitución, no puedan ser objeto de delegación.

Como surge del propio texto de la Carta, las mentadas funciones se han encomendado al Presidente de la República, y siendo evidente que no les es posible a quien es jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, asumir directa y personalmente su cumplimiento, es obvio que la ley, en desarrollo de la Constitución Política, puede prever el adelantamiento de las labores inherentes a esa atribución presidencial por organismos especializados capaces de efectuarlas con la eficacia y la exhaustividad requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían desvirtuados al tornarse nugatorias las aludidas funciones presidenciales y, por contera, las que en los asuntos económicos atañen al Estado, mercede a expresa disposición

constitucional (…) importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias, y en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe 'de acuerdo con la ley' y en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de ¿Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución'.

9. Constitución Política. Artículo 189 numeral 26.

10. Conforme al artículo 120 de la Constitución. Esta función también es confirmada por el Decreto 334 de 1980, artículo 4 numerales, 6 7 y 9 y el Decreto 1137 de 1997. Artículo 17, numerales 10 y 11: “Señalar y hacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción”.

11. Ley 75 de 1968, artículos 53 literales b y c.

12. El Decreto 2388 de 1979 “Por el cual se reglamentan las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979” en el parágrafo 2o del artículo 31 confirma que al ICBF le corresponde inspeccionar y vigilar la actividad de las entidades o personas naturales que presten asistencia al menor y a la familia.

13. En concordancia con lo establecido en el Decreto 1137 de 1999 y el decreto 334 de 1980

14. En concordancia con el Acuerdo 102 de 1979 por el cual se adoptan los Estatutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Artículo 4 numeral 6 y 7,

15. Santofimio Gamboa Jaime Orlando. Tratado del Derecho Administrativo. Tomo I Tercera edición.

16. Sentencia C-570/12 M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

17. Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional.

18. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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