ICBF - Concepto 0000013 de 2018

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Inicio Documento Concepto 13 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 13 DE 2018 (marzo 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C., PARA: XXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta a solicitud de revisión del Concepto jurídico sobre la vigencia Ley 1878 de 2018 De manera atenta y en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, nos permitimos dar respuesta a la solicitud de revisión del concepto relacionado con la vigencia de la Ley 1878 de 2018, remitido mediante memorando 1-2018-019767-0101 de 16 de febrero de 2018.

1. ACLARACIÓN PRELIMINAR Antes de proceder a resolver de manera particular las inquietudes planteadas mediante memorando 1-2018098844-1100, es Indispensable aclarar que la solicitud de revisión sólo está basada de manera parcial en el concepto proferido por parte de la Oficina Asesora Jurídica.

De esta manera, en su primera parte, la solicitud presenta una objeción frente al concepto señalando que se omitió la aplicación de algunos preceptos normativos, como la Ley 57 de 1985 y discrepa de la conclusión expuesta con fundamento en la Sentencia C-957 de 1999. Sin embargo, en un segundo momento la solicitud señala que “la OAJ omitió realizar un análisis integral de la Ley 1878 de 2018, inobservando lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 13 de la citada Ley, en el cual, el legislador determinó las reglas de tránsito de legislación y específicamente lo que atañe al momento a partir del cual, empecerán (sic) a correr los términos para el seguimiento de las medidas de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se encuentran con declaratoria de vulneración de derechos (…)”. Respecto a este segundo punto, relacionado con el régimen de transición de la Ley 1878 de 2018, es pertinente poner de presente que la solicitud de concepto atendida por esta Oficina no estaba relacionada con este aspecto; pues las preguntas planteadas correspondían con la entrada en vigor de la legislación y la aplicación supletiva de la Ley 4 de 1913. Así las cosas, los interrogantes planteados dentro del requerimiento fueron efectivamente respondidos y no se referían al artículo 13, motivo por el cual dicho aparte normativo no fue objeto del pronunciamiento realizado.

2. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

2.1. Alegada errónea Interpretación de la Ley 1878 de 2018 De conformidad con lo anotado previamente, la primera parte de la solicitud de revisión está basada en un alegado error en la interpretación que se realizó en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018. Sobre este punto y atendiendo a los argumentos planteados en el requerimiento realizado, es necesario realizar algunas precisiones: En primer lugar, la solicitud de revisión señala que la mencionada legislación debe aplicarse de manera inmediata atendiendo al hecho de que “la nueva ley se presume favorable [y] que la voluntad del legislador es que la ley nueva se aplique de forma inmediata una vez puesta en conocimiento del conglomerado destinatario de la misma”. Al respecto, sobre la presunción de favorabilidad fundada en el artículo 9o de la Ley 1098 de 2006, debe señalarse que esta legislación en ningún momento ampara con este tipo de presunción a las nuevas normas; lejos de esta conclusión, el inciso segundo de dicho apartado normativo, indica que "En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente", sin que se establezca que se presumen favorables las nuevas normas, como se señala en la solicitud de revisión objeto de respuesta. En segundo lugar, se solicita la modificación del concepto emitido alegándose que el mismo “desconoce las disposiciones normativas posteriores a la Ley 4 de 1913”, como la Ley 57 de 1985. Sobre esta norma en particular, cabe realizar dos anotaciones: por un lado, la misma se refiere a la publicidad de las normas que se

debe surtir a través de su inserción en el Diario Oficial, lo cual no está relacionado con la entrada en vigor de las leyes y, por el otro lado, la norma cuya aplicación se pretende fue subrogada por la Ley 489 de 1998, como lo advirtió la Corte Constitucional en su sentencia C-025 de 2012. Ahora bien, observándose una confusión respecto al tema de publicidad y entrada en vigor de una norma, es procedente reiterar el análisis realizado en el concepto cuya revisión se solicita: Sobre la promulgación de una Ley, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un acto posterior al [1] momento de la existencia de la misma, que guarda relación directa con su eficacia y oponibilidad. Así, se trata de una operación administrativa que normalmente consiste, en su faceta material, en el proceso de inserción, impresión y publicación del Diario Oficial.[2] Y en lo relativo a la vigencia de la norma, la Corte Constitucional manifestó, en su sentencia C-654 de 2015, que la entrada en vigor de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador. Sobre este punto, en la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015, la Corte señaló: "En reiterada y consistente jurisprudencia ha señalado esta corporación que, dada la ausencia de norma constitucional que regule el tema, la determinación acerca de la fecha de entrada en vigencia de una ley es un asunto que compete de manera privativa al legislador, frente a lo cual no resulta posible que el juez

constitucional u otra autoridad cuestionen el sentido de su decisión. En efecto, tanto como corresponde al legislador decidir acerca del contenido y alcance de las normas que adoptaré en desarrollo de sus competencias, así como sobre los destinatarios de las mismas, es también potestad suya determinar la fecha de entrada en vigencia de sus mandatos. Esta decisión suele tomarse a partir de criterios tales como la extensión y complejidad de la norma aprobada, la necesidad o no de que la sociedad y los operadores jurídicos la conozcan suficientemente antes de comenzar su aplicación, en general, los análisis de conveniencia y oportunidad, que en cuanto representante de la sociedad y de sus distintos intereses le corresponde realizar. Dentro de esta autonomía, el legislador puede adoptar cualesquiera reglas de entrada en vigencia, naturalmente siempre qué ésta no preceda a la publicación de la ley; lo cual abarca desde que aquélla sea inmediata a la sanción o a la promulgación de la ley, hasta que comience varios meses o años después. También, tal como lo indican los demandantes, puede disponer una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo, para distintos capítulos de la norma o para preceptos específicos, igualmente, es claro que las reglas sobre la vigencia de la ley no tienen por qué estar necesariamente contenidas en su último artículo (lo cual no es más que una costumbre fuertemente arraigada en nuestra técnica legislativa), pudiendo encontrarse en cualquier otra disposición del cuerpo normativo en cuestión. Por último, existen normas legales de carácter supletivo que determinan la entrada en vigencia de la ley a falta de

una precisa indicación del legislador dentro del texto que aquella. Conforme a estas reglas la observancia de la ley comienza pasados dos meses desde la fecha de la promulgación”. (…)

16. En conclusión, se tiene que conforme la jurisprudencia reiterada de la Corte, el legislador está investido de una amplia competencia para definir la fórmula de vigencia de las leyes. Para ello, puede válidamente adoptar diversas modalidades de entrada de vigor, entre ellas de tipo diferido, escalonado, sucesivo o sometida a un plazo o condición específica. Por ende, lo que exige el principio de reserva de ley sobre la vigencia en comento es que sea el legislador el que defina la fórmula correspondiente, dentro de un variado grupo de alternativas de técnica legislativa." Así, si bien la entrada en vigor debe ser en todo caso posterior a su promulgación, no pueden confundirse estos dos momentos, pues hay normas que, estando publicadas, no están vigentes bien porque el legislador difirió dicho momento o bien porque omitió pronunciarse al respecto y debe aplicarse de manera supletiva la Ley 4 de

1913. Como un ejemplo claro de esto, deben considerarse aquellas leyes que prevén una entrada en vigor diferida y gradual, como fue el caso del Código General del Proceso; norma que, habiendo sido promulgada, no se encontró vigente sino hasta tiempo después, lo que deja ver que la promulgación no implica la vigencia de una norma y no refleja ninguna voluntad del legislador de su aplicación inmediata.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la voluntad del legislador sobre la aplicación inmediata de la Ley 1878 una vez publicada, esta afirmación, carece de sustento dentro del memorando remitido, pues, como se advirtió

previamente, el hecho de que se publique un cuerpo normativo no implica que el legislador pretenda su entrada en vigor de forma inmediata; máxime cuando el acto de promulgación corresponde al ejecutivo y no al órgano legislador. Por todo lo anterior, atendiendo al hecho de que ni las normas ni la jurisprudencia citada en la solicitud de revisión contradicen respuestas dadas en el concepto cuestionado, no se considera procedente modificar las conclusiones a las que se arribó previamente. 2.2. Régimen de transición de la Ley 1078 de 2018 Ahora bien, habiéndose respondido a los argumentos en virtud de los cuales se pretendía la revisión de las conclusiones expuestas en el concepto emitido previamente por parte de la Oficina Asesora Jurídica, resulta procedente analizar el régimen de transición de la Ley 1878 de 2018. Al respecto, el artículo 13 de la mencionada Ley señala: Artículo 13. Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que cuentan aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura.

Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuaré el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

2. Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir

de la expedición de la presente ley. Como se puede observar del tenor literal del artículo 13, el legislador busca establecer el procedimiento a seguir para aquellos casos que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la Ley, es decir, al 9 de marzo de

2018. De esta manera, el encabezado del texto normativo clasifica los procesos de acuerdo con el hecho de si para esta fecha se ha definido la situación jurídica o no.

Así, el numeral primero establece las reglas para aquellos casos que al 9 de marzo de 2018 no cuentan con la definición de la situación jurídica; supuesto de hecho en el cual deberá aplicarse la legislación vigente al momento de su apertura, es decir, la Ley 1098 de 2006. Y una vez se defina la situación jurídica, señala la norma, será procedente la aplicación de la Ley 1878 de 2018; cuestión que no genera confusión en su interpretación. Por su parte, el numeral segundo fija el procedimiento a seguir en los casos en los que se ha definido la situación jurídica antes del 9 de marzo de 2018, caso en el cual se aplica la Ley 1878 de 2018 para el seguimiento de las medidas, conclusión que resulta clara y coherente con el numeral precedente. Ahora bien, dentro de este mismo aparte normativo, se señala que el término para el seguimiento de las medidas “se contará a partir de la expedición de la presente ley”; de esta manera, para los casos que encajen en el supuesto fáctico del numeral segundo, se deben aplicar los términos previstos en la Ley 1878, contabilizados a partir de la expedición de la norma, es decir, del 9 de enero de 2018.

De esta manera, la norma fija la fecha de expedición como un momento a partir del cual se contabilizará el término para efectos de realizar el tránsito de legislación, lo cual no tiene que ver con la vigencia de la norma. En otras palabras, el hecho de que los términos se cuenten a partir de la expedición de la norma (para el caso de la Ley 1878 de 2018 es el 9 de enero, fecha en la que fue sancionada y promulgada) para los casos que al 9 de marzo cuenten con definición de la situación jurídica no impacta la vigencia de la Ley, pues únicamente busca una fórmula para realizar la transición hacia una nueva norma. Al respecto, cabe anotar que la norma no ofrece dificultades en su texto literal, pues dentro del encabezado utiliza la fecha de entrada en vigor para clasificar los casos y en su numeral segundo parte de la fecha de expedición para la contabilización de un término específico con miras al tránsito de legislación; lo cual ni define la fecha de vigencia ni la modifica de forma alguna.

3. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos hasta este punto, se da respuesta a la solicitud de revisión en los siguientes términos: Por un lado, atendiendo a que los fundamentos jurídicos citados no contradicen las conclusiones expuestas en el concepto objetado, no se considera necesario realizar una modificación o revisión del pronunciamiento proferido por parte de la Oficina Asesora Jurídica.

Y por otro lado, en lo que tiene que ver con el régimen de transición de la Ley 1878 de 2018, deben observarse las siguientes reglas: --Para los casos que no cuentan con definición de la situación jurídica al 9 de marzo de 2018, se aplica la Ley

1098 de 2006 y, una vez definida, se aplicará la Ley 1878 de 2018. --Para los casos que cuentan con definición de la situación jurídica al 9 de marzo de 2018 se aplica la Ley 1878 de 2018 para efectos del seguimiento de las medidas. En esta situación. El término se contabilizará a partir del 9 de enero de 2018, fecha en que fue expedida la norma. El presente documento tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia C-025/12 Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

2. Ibídem Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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