ICBF - Concepto 0000014 de 2013

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Inicio Documento Concepto 14 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 14 DE 2013 (enero 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/75240 Bogotá, D. C.

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF – Sucre ASUNTO: Concepto sobre declaraciones de los menores de edad en un proceso penal De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente que un Defensor de Familia practique sin orden judicial una entrevista a una menor de edad por solicitud del abogado del sindicado de cometer un delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes 2.2 las funciones de los Defensores de Familia en los procesos penales; 2.3 la procedencia de entrevistas a los menores de edad dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". . [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2. Las funciones de los Defensores de Familia en los proceso <sic> penales En cuanto a las funciones del Defensor de Familia en los procesos de toda índole, inclusive los penales, las mismas se encuentran relacionadas con la representación judicial de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten. Específicamente en la Ley 1098 de 2006, en el artículo 82, numerales 6, 11, 12, 16 y 17 se encuentran relacionadas las actuaciones del Defensor de Familia en materia penal, las cuales prevén lo siguiente: FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:

6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.

11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.

17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

Procedencia de entrevistas a los menores de edad dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes El testimonio de los niños, niñas y adolescentes hoy día es base fundamental en la decisiones que se han de tomar por parte de los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones penales, toda vez que anteriormente la intervención y participación de los menores de edad en la vida jurídica era limitada, salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante. El Código de la Infancia y la Adolescencia creó el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así [1] como los procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervienen en los procesos contra adultos, y deben ser escuchados así: - El artículo 150 consagra que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los

procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. - Igualmente establece que será el Fiscal o el Juez los que deben remitir el cuestionario, y de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio, caso en el cual será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. - Por su parte, el numeral 12 del artículo 193 establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la ley. - El artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad, y solo si el Juez considera conveniente podrán estar tos demás sujetos procesales. En ese mismo sentido, la Circular 11 de 2010 emitida por la Dirección General del ICBF, indicó que de ser necesaria la intervención de los niños, niñas y adolescentes, como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos, su declaración debe rendirse bajo los supuestos del artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y su aplicación se extiende a los Comisarios de Familia e Inspectores de Policía, en

ejercicio de las funciones previstas en el citado código y la competencia señalada en los artículos 98 y 163-8 ibídem, que incluyen la competencia subsidiaria. En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal aquí consignadas, es preciso indicar que sólo el Fiscal o el Juez podrán solicitar y ordenar la entrevista o declaración de los menores de edad dentro de los juicios penales, motivo por el cual resulta a todas luces improcedente la petición del abogado respecto a que la Defensora de Familia practique directamente y sin orden judicial un interrogatorio a la menor de edad que presuntamente es víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, como quiera que, en éste caso prevalecen las normas de carácter especial que protegen preferencialmente el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En ese sentido, es claro que la actuación del Defensor de Familia tiene como fundamento esencial la protección integral de los derechos de los menores de edad, pero que así mismo en el ámbito de los procesos judiciales, cualquiera sea su naturaleza, la posibilidad y oportunidad de intervención la consagra la ley, siempre acorde con la dirección del proceso que ejerce el juez y no a solicitud de las partes. Para el caso de la Defensa en asuntos de responsabilidad penal, ninguna norma otorga facultades autónomas ni a la Defensoría Pública ni a los apoderados particulares de las partes, para exigir la intervención del Defensor de Familia del ICBF, por fuera de no dispuesto por la ley y el juez competente. Así las cosas, deberá el interesado solicitar ante la autoridad judicial competente el testimonio o la entrevista a la menor de edad, con el fin de que el Defensor de Familia, previa orden judicial la practique con la rigurosidad y

lo estipulado en la ley para esta ciase de diligencias, garantizando siempre los derechos prevalentes de la niña. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Dentro del Sistema Penal Acusatorio, se requiere la intervención de los defensores de familia del ICBF para adelantar las entrevistas con niños, niñas y adolescentes, lo cual se hace mediante remisión previa del cuestionario por parte del Fiscal o Juez que conoce del caso y a solicitud suya en su condición de director del proceso.

Tercero: Si en algún momento el Defensor Público o el apoderado particular, requieren el acopio de pruebas o declaraciones adicionales en las que deban intervenir menores de edad, así deberá manifestarlo ante el juez de conocimiento o el fiscal encargado del caso, para obtener la práctica de dicha prueba, pues directamente no lo podrá hacer ante el Defensor de Familia toda vez que esta no es una función propia de éste funcionario público.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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