ICBF - Concepto 0000014 de 2016

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Inicio Documento Concepto 14 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 14 DE 2016 (febrero 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/048042

MEMORANDO PARA: Directora de Protección ASUNTO: Solicitud de concepto radicado en el ICBF bajo el No. 048042 del 4 de febrero de 2016.

De manera atenta, en relación con la consulta del asunto, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; regulado y sustituido por la Ley 1755 de 2015 y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Desde qué momento queda en firme la resolución de licencia de funcionamiento, y que documentos se requieren verificar para tal fin? ¿La vigencia de la licencia se cuenta desde la ejecutoria? ¿En caso de negación de la licencia de funcionamiento, cómo funciona el recurso de reposición tanto en trámite como en tiempos? ¿En caso de licencia de funcionamiento negada y que la persona jurídica interponga recurso, se mantiene vigente la anterior licencia?

Cuando la licencia de funcionamiento incluye dos modalidades, y se expide una resolución modificatoria separándolas: la resolución inicial se mantiene vigente; ¿la modificatoria mantiene los términos en cuento fecha y clase de licencia? Si en los considerando aparecen inconsistencias en cuanto al nombre de la entidad o la modalidad, pero en el resuelve están bien, ¿es válida la resolución?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICA Se abordará el tema analizando: (2.1) concepto licencia de funcionamiento; (2.2) concepto de acto administrativo; (2.3) Expedición, vigencia y obligatoriedad de los actos administrativos, (2.4) De la ejecutoriedad de los actos administrativos; (2.5) Pérdida de ejecutoria del acto administrativo y (2.6) Las preguntas en concreto. (2.1) Que es la licencia de funcionamiento La Licencia de funcionamiento es el acto administrativo mediante el cual el ICBF autoriza a la persona jurídica por un término establecido, para que desarrolle el programa o modalidad para la cual ha dado cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, técnico administrativos y financieros, establecidos en la ley y la resolución

No. 3899 de 2010. (2.2) Concepto de Acto Administrativo Se entiende por acto administrativo la declaración unilateral de voluntad de la administración, o de un órgano estatal en función administrativa que produce efectos jurídicos con relación a terceros. (2.3) Expedición, vigencia y obligatoriedad de los actos administrativos. Según lo preceptúa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente establecidas. La normatividad vigente diferencia la forma de poner en conocimiento los actos administrativos según sean éstos de carácter general o particular, en razón a los efectos que estos mismos producen. Por consiguiente, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) Con respecto a los primeros, el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: "los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales según sea el caso (…)”. En consecuencia, estos actos administrativos sin publicar no son obligatorios para los particulares, lo cual no significa que la publicación sea requisito de validez, sino condición de oponibilidad. b) En cuanto a los segundos, es decir a los actos administrativos de carácter particular, su obligatoriedad y los requisitos de su notificación están regulados en los artículos 66 a 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, al respecto, el artículo 66 ibídem preceptúa que “las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su

representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse”. En este caso, la notificación a través de los diversos medios señalados por el ordenamiento legal, constituye una formalidad que le brinda legitimidad y eficacia a la actividad administrativa, y así mismo, una garantía de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa, en cuanto eventualmente le permitirá al afectado por el mismo ejercer los correspondientes recursos y acciones. De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. En este sentido, dispone el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que: "sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión". En razón a lo anterior resulta importante mencionar que en sentencia C-620 del 2004 la Corte Constitucional [1] expuso: “La jurisprudencia y la doctrina han diferenciado los llamados Actos administrativos de carácter general y actos administrativos de carácter particular. A través de los primeros se conocen aquellos actos administrativos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto versados a una pluralidad indeterminada de personas, es decir, a todas aquellas que se encuentran comprendidas en tales parámetros. Por el contrario, los segundos son aquellos actos administrativos de contenido

particular y concreto que producen situaciones y crean efectos individualmente considerados. No obstante lo anterior, la indeterminación no se relaciona únicamente en punto de número de receptores de la decisión administrativa, sino que igualmente estos aparezcan individualizados. En otras palabras “puede existir un acto general, referido en la práctica, solo a algunas pocas personas o a ninguna o viceversa, un acto individual referido a muchas personas concretamente identificadas”. (2.4) De la ejecutoriedad de los actos administrativos La ejecutoriedad de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende de dos aspectos fundamentales: i) la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada y ii) su firmeza, que, por ejemplo en lo referido a actos administrativos de carácter particular; se obtiene cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso; o los recursos interpuestos se hayan decidido; o no se interpongan recursos; o se renuncie expresamente a ellos o al término para interponerlos; o cuando haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. Por regla general, no sucede lo mismo con los actos de carácter general; pues, según lo dispuesto en el artículo 75 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra ellos no proceden recursos. Ahora bien la eficacia del acto administrativo puede depender del cumplimiento de una condición suspensiva, de un plazo impuesto en el mismo acto de la producción de otro acto administrativo, de la aprobación que del acto haga otra entidad administrativa, etc., solo si dichos actos han sido cumplidos, cuando haya lugar a ello, el acto

será firme y, por contera, empezará a surtir efectos. (2.5) Pérdida de ejecutoria del acto administrativo El artículo 88 del Código de Procedimiento, Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia de decaimiento del acto administrativo, la Corte en sentencia C-069 de 1995, MP. Hernando Herrera Vergara, consideró lo siguiente: “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individua. (…) Los actos administrativos, por regla general son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario”,

en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”. (negrillas agregadas). El artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria, a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia".

En este sentido la norma consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general, salvo norma expresa en contrario y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria. (2.6) Las preguntas en concreto 1. ¿Desde qué momento queda en firme la resolución de licencia de funcionamiento, y qué documentos se requieren verificar para tal fin? Los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no proceda ningún recurso o los recursos

interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos, o se renuncie expresamente a ellos o al término para interponerlos, o cuando haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. Para verificar dicha firmeza se debe expedir una constancia de ejecutoria del acto administrativo. 2. ¿La vigencia de la licencia se cuenta desde la ejecutoria? Si, los actos administrativos entran en vigencia una vez queden ejecutoriados.

3. En caso de negación de la licencia de funcionamiento, cómo funciona el recurso de reposición tanto en tramité como en tiempos?

El recurso de reposición contra del acto administrativo que niega una licencia de funcionamiento deberán interponerse, por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez 10 días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según sea el caso, el cual deberá interponerse ante el funcionario que dictó la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 4. ¿En caso de licencia de funcionamiento negada y que la persona jurídica interponga recurso, se mantiene vigente la anterior licencia? Si se está tramitando una licencia de funcionamiento y esta es negada y se interpone el recurso de reposición, nada tiene que ver esto con la licencia que está vencida o está por vencerse, toda vez que, las licencias de funcionamiento están vigentes hasta la fecha en que el mismo acto lo disponga su vencimiento.

5. Cuando la licencia de funcionamiento incluye dos modalidades, y se expide una resolución modificatoria separándolas: la resolución inicial se mantiene vigente; ¿la modificatoria mantiene los términos en cuanto

fecha y clase de licencia? Sea lo primero indicar; que los actos administrativos (para el caso específico la licencia de funcionamiento), goza de presunción de legalidad, razón por la cual la misma se encuentra vigente hasta la fecha de su vencimiento. Quiere decir lo anterior que los actos administrativos, por regla general son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria. Así las cosas, es importante precisar que los actos administrativos no pueden ser modificados salvo lo establecido en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir cuando se vayan a corregir errores simplemente formales, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. Considera esta Oficina, que de haberse expedido la licencia de funcionamiento incluyendo dos modalidades, estas deben continuar vigentes hasta el momento de su vencimiento, toda vez que la misma es válida, en el entendido que se haya dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la ley y la resolución No. 3899 de 2010, para cada modalidad. En este sentido esta Oficina recomienda que para el trámite de la nueva licencia, se debe tener en cuenta lo indicado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Resolución No. 3899 de 2010.

6. Si en los considerandos aparecen inconsistencias en cuanto al nombre de la entidad o la modalidad pero en el resuelve están bien, ¿es válida la resolución?

Sí, es válida la resolución, sin embargo, se podría realizar una aclaración a la misma en el sentido de indicar el

nombre y la modalidad correcta, correcciones estas permitidos <sic> por la ley. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [2] conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 105 (parcial) del Decreto 2241 de 1986. M.P. Jaime Araujo Rentería, 30 junio 2004. 2. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales

trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el Art. 200 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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