ICBF - Concepto 0000014 de 2019

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Inicio Documento Concepto 14 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 14 DE 2019 (febrero 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre modificación al Proyecto de Ley No. 033 de 2018 Cámara de Representantes "Creación del Ministerio de la Familia” Estimada doctora XXXXX, En atención a su solicitud remitida mediante correo electrónico para que el ICBF se pronuncie sobre la versión del proyecto de ley de la referencia, allegado por el Representante a la Cámara, Juan Carlos Wills Ospina, con el fin de que las observaciones del Instituto puedan hacer parte del concepto oficial que Prosperidad Social remitirá sobre el asunto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

1. Análisis de constitucionalidad Previo a realizar el análisis general del proyecto de ley, es necesario entrar a estudiar los aspectos de

constitucionalidad relacionados con éste. Al respecto, debe mencionarse que la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de la modificación de la administración pública a través del Congreso, señalando que es indispensable que este tipo de proyectos sean de iniciativa gubernamental. En ese sentido y de conformidad con los pronunciamientos del alto tribunal, el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política debe leerse en conjunto con lo dispuesto en el artículo 154 superior, que le concede al Gobierno Nacional una iniciativa exclusiva y privativa para radicar proyectos de ley respecto de ciertas materias, como la de modificar la estructura del Estado. Esta iniciativa es exclusiva, en la medida en que se prescinde de la intervención de cualquier otra autoridad para su ejercicio; y es privativa, pues tan sólo admite que su regulación [1] se produzca con el consentimiento o aquiescencia del ejecutivo. Esto es así, según la lectura dada por la Corte Constitucional, pues se pretende que sea la autoridad encargada del manejo de la administración pública, así como del diseño y ejecución de las políticas públicas, la que autónoma y voluntariamente determine el tipo de organización y el tamaño de la estructura que requiere para la realización de las funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico. En este sentido, con fundamento en los principios de división del poder público y colaboración armónica, se considera indispensable la iniciativa del Gobierno Nacional para dar curso a un proceso legislativo dirigido a crear una entidad pública del orden nacional, incluso a partir de la transformación de otras entidades.[2] Sobre este particular, el alto tribunal ha señalado: "Difícilmente podría existir una administración organizada según criterios de planeación, como lo pretende la

Carta de 1991, si la estructura administrativa a través de la cual se cumplen sus funciones, no depende del examen autónomo y discrecional que realiza el Gobierno, sobre las necesidades reales que demanda la prestación de los servicios a su cargo o de los órganos que efectivamente se requieren para el desempeño de las atribuciones o potestades públicas que se consagran en la Constitución y la ley. Por ello, como prerrogativa constitucional, el Texto Superior le otorga la competencia exclusiva al Gobierno para activar el procedimiento legislativo dirigido a determinar la estructura de la administración nacional, por el valor y la importancia que en términos de articulación y de ejecución de la función administrativa, con todo lo que ella implica, subyace en el señalamiento [3] y en la definición de los órganos encargados de dicha atribución". Como se desprende de la lectura de la jurisprudencia antes citada, la Corte Constitucional no realiza distinciones en relación con la forma en la que se modifica la estructura del Estado, si a través de la creación del Ministerio o mediante la transformación de un Departamento Administrativo existente, de manera que, en uno u otro caso, se requiere que el proyecto de ley tenga iniciativa gubernamental. Así las cosas, de conformidad con el mandato de los artículos 150 y 154 superior, el proyecto de ley en comento no puede partir de la iniciativa del legislador, pues esto trasgrede la potestad exclusiva y excluyente que la Carta le ha entregado al gobierno en esta materia. Adicionalmente, debe considerarse que el proyecto legislativo presentado carece del análisis del impacto fiscal que tiene en el erario. Al respecto, según lo ha señalado la Corte Constitucional, de conformidad con lo previsto

en la Ley 819 de 2003, los proyectos de ley en los cuales se ordene un gasto público deben contar con un estudio de análisis de su impacto fiscal. En palabras del alto tribunal: “A su vez, el artículo 7o de la Ley 819/03 determina la exigencia de compatibilidad entre los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorgue beneficios tributarios y el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Así, la norma orgánica exige que tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley como en sus respectivas ponencias de trámite debe incluirse expresamente los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dichos rubros. Igualmente, la disposición prevé que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá rendir concepto frente a la consistencia de ese estudio de impacto fiscal. Con base en esta disposición, la jurisprudencia constitucional ha inferido dos connotaciones importantes en relación con el requisito impuesto a los proyectos de ley por parte de la norma orgánica de presupuesto. “Primero, que es exigible sólo para los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios: segundo, que el mismo debe cumplirse en todo momento, es decir, durante todo el trámite legislativo - tanto en la exposición de motivos, como en las ponenciasy tercero, que el Marco Fiscal es un referente obligatorio para el [4] análisis del impacto fiscal de los proyectos de ley. (Subrayas no originales)”. Sobre este particular, el proyecto de ley en cuestión crea, transforma, suprime y fusiona entidades del Estado del orden nacional y, como tal, incluye una serie de erogaciones por parte del erario con destinación específica,

siendo necesario que se incluya el análisis de impacto fiscal dentro de la exposición de motivos de la iniciativa.

2. Análisis general de la iniciativa De manera general, aun cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar apoya cualquier iniciativa que redunde en la protección y fortalecimiento de la familia, es necesario advertir que el proyecto de ley en comento no es claro en relación con las funciones, estructura y competencias básicas del Ministerio en que se pretende transformar el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 208 de la Constitución Política prevé que a los Ministerios les “corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley", de manera que las competencias de la entidad que se pretende crear deben encuadrarse dentro de este precepto superior. Por lo anterior, aquellos apartes contenidos dentro del proyecto en los cuales se señala que el Ministerio de la Familia es el encargado de ejecutar o llevar a cabo un determinado programa particular, deben ser analizados con el objetivo de determinar si esta es una función del nivel jerárquico del Ministerio o s; corresponde por el contrario a las entidades adscritas o vinculadas. En segundo lugar, en materia de competencias, la iniciativa de ley atribuye al Ministerio de la algunas funciones que corresponden a otros sectores o entidades, sin que se señale un proceso de articulación que permita el funcionamiento armónico de la administración Sobre este particular, por ejemplo, cabe mencionar que se encarga al Ministerio de la Familia de la garantía de los derechos de las personas en condición de discapacidad o en situación de consumo de Sustancias Psicoactivas, lo cual incluye competencias del Ministerio de Salud y Protección Social,[5] del Ministerio de Educación y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Particularmente, en relación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el proyecto de ley entiende al Instituto como una entidad adscrita al Ministerio de la Familia, no obstante, más adelante, establece que su planta de personal hará parte del mencionado Ministerio, esto genera falta de claridad en cuanto a la función del ICBF y en cuanto a su principal competencia relacionada con la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a nivel nacional. Sobre este punto, es necesario mencionar, además, que el ICBF en virtud del artículo 205 del Código de la [6] Infancia y la Adolescencia, es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, como una instancia de articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración y el restablecimiento de los mismos en todo el País, de manera que es indispensable que el proyecto de ley tenga presente las distintas instancias de articulación existentes en materia de diseño de política pública dirigida a la garantía de los derechos de la población más vulnerable, particularmente, de los niños, niñas y adolescentes. Asimismo, en el proyecto de ley establece que las Comisarias de Familia pasan a ser entidades adscritas al Ministerio de la Familia, desconociéndose el principio de descentralización contemplado en el artículo 1 de la Carta, y el artículo 83 del Código de la Infancia y la Adolescencia que las define como autoridades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, en virtud de lo anterior, las mencionadas autoridades dependen actualmente de los entes territoriales y su creación, composición y

financiación depende de los Concejos Municipales y Distritales. Finalmente, resulta pertinente señalar que la falta de claridad de la iniciativa planteada se ve reflejada en la mención de varios Sistemas, como el de Protección Emprendimiento y Formación integral de la familia o el de la Juventud, sin que se desarrolle en el articulado del proyecto de ley su conformación, sus funciones, su finalidad y los demás aspectos pertinentes para la generación de este tipo de espacios de articulación. Conforme con lo anterior, se considera necesario revisar de manera integral la iniciativa con miras a aclarar la estructura y competencias de la entidad que se pretende generar a partir de la transformación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de manera que la modificación de la administración que se propone redunde en la protección y el fortalecimiento de la familia y no represente un conflicto de competencias con el marco institucional ya existente.

3. Observaciones específicas frente al articulado Habiendo realizado el análisis general de la iniciativa, se procede a anotar los siguientes comentarios particulares relacionados con algunos apartes normativos del proyecto de ley: --En relación con los principios, contemplados en el artículo 1, se considera necesario que se revise las definiciones desarrolladas para los preceptos de la igualdad y la solidaridad, pues estos postulados han sido entendidos por la Corte Constitucional de manera más amplia, en el caso de la igualdad, más allá de la dicotomía hombre-mujer y en el caso de la solidaridad, contemplando la responsabilidad de la sociedad el Estado y los individuos para propender por la garantía de los derechos. --El parágrafo 1 del artículo 1 manifiesta “(...) Se dejarán en disposición de éste los programas sociales del orden

nacional que se están ejecutando o que se desarrollarán de aquí en adelante en disposición de lo acontecido en el Gobierno de turno". Esto, debe ser revisado en detalle, toda vez que se entiende con lo anterior que el Ministerio [7] de la Familia va a asumir la operación de programas y servicios, lo que supera la naturaleza de un Ministerio de fijar la política Pública en materia de Familia. --Así mismo se sugiere revisar la redacción del artículo 2, pues la definición del Ministerio de la Familia como un conjunto de instancias y procesos de desarrollo institucional no corresponde con la naturaleza de este tipo de entidad, de acuerdo con lo referido anteriormente. --Sobre el artículo 3, contentivo de la definición de familia, este concepto no tiene en cuenta los avances generados a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia, en este sentido, no resulta constitucionalmente viable señalar a través de una norma un modelo ético particular, pues esto contraria el principio de laicidad del Estado. Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-459/04, indicó: En principio, en un Estado laico no puede haber un modelo ético privilegiado [...] nuestro ordenamiento supremo no acoge un modelo ético privilegiado: antes bien, sobre la base del pluralismo y del respeto a la diferencia las instituciones colombianas están abiertas a todas las posibilidades éticas, con la indefectible condición de que las potenciales manifestaciones éticas sean compatibles para con la existencia y desarrollo de los derechos fundamentales". Igualmente, con el objetivo de desarrollar un concepto de familia adecuado, se sugiere eliminar conceptos como

el de disfuncionalidad familiar, pues este tipo de expresiones están en desuso, atendiendo a que no existe un concepto univoco de lo que se puede catalogar como una familia funcional. --En el artículo 4, debe tenerse en cuenta que no sólo es obligación del Estado propender por la protección de la familia sino también por su fortalecimiento. --En el numeral 3 del artículo 5, el término de "asistenciales" no es adecuado, pues, actualmente, los programas del Sector de la Inclusión Social están orientados a formación de capital humano de familias pobres y vulnerables, reducir la pobreza e inclusión social, superándose la noción de asistencia. --Es necesario señalar que la garantía del pleno ejercicio, respeto, protección y promoción de los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, de acuerdo con lo señalado en el artículo 44 superior, es responsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, no solamente de una entidad pública. --En el artículo 16 se incluyen como entidades adscritas o vinculadas, la Alta Consejería para la Primera Infancia y la de la Equidad de la Mujer, por lo que se considera pertinente analizar este apartado con fundamento en el Decreto 179 de 2019 mediante el cual se modificó la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; pues, la Consejería para la Equidad de la Mujer hace parte de la Vicepresidencia de la República y la Consejería para la Primera Infancia es ahora para la Niñez y la Adolescencia. --En relación con los parágrafos del artículo 17, es necesario revisar la redacción de algunos apartes: 1) no es

clara la noción de ejecuciones administrativas, 2) la referencia realizada en el parágrafo segundo corresponde a la Ley 1098 de 2006 y 3) el Decreto 4840, citado en el parágrafo tercero, fue compilado por el Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, y el artículo correspondiente es el 2.2.4.9.1.2. --Finalmente, en el artículo 20, respecto de la planta de personal se manifiesta que el ICBF será adscrito al Ministerio de la Familia, sin modificar su naturaleza jurídica (artículo 17), no obstante en el mismo artículo señala que la planta de personal del ICBF, a juicio del Gobierno Nacional pasará al Ministerio, por lo que no resulta claro por qué si el ICBF mantiene su naturaleza y autonomía como entidad adscrita, su personal podría ser trasladado al Ministerio de la Familia. Ahora bien, se indica que los empleados oficiales de la planta del ICBF harán parte de la planta del Ministerio de la Familia (artículo 20), no obstante lo anterior el ICBF no cuenta con empleados oficiales. Por lo anterior, se considera que se debe hacer una revisión de la naturaleza y régimen de la planta de personal con el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil y en lo presupuestal con el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación. Resulta fundamental para este Instituto se revise la naturaleza descentralizada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que por su condición de entidad adscrita debe conservar su régimen administrativo, su

naturaleza y su régimen patrimonial.

4. Conclusión Por lo dicho anteriormente, es necesario realizar las siguientes precisiones frente al proyecto de ley en comento: --Tratándose de un proyecto de ley que pretende la creación, transformación, fusión y supresión de entidades de nivel nacional y, como tal, que propone la modificación de la administración pública, es indispensable que se trate de un texto cuya iniciativa provenga del ejecutivo, pues a la luz del artículo 154 superior y de la jurisprudencia constitucional sobre el particular, las propuestas para la modificación del andamiaje institucional corresponden al ejecutivo. --En el texto en comento no se observa claridad en relación con las competencias la estructura y las funciones asignadas al Ministerio de la Familia, cuya creación se propone a partir de la transformación del Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social. Cordialmente,

MARÍA MERCEDES LIÉVANO ALZATE

Subdirectora General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia C-031 de 2017. Corte Constitucional

2. Sentencia C-121 de 2003. Corte Constitucional de Colombia

3. Ibídem reiterado por la Sentencia C-031 de 2017 Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.

4. Sentencia C-856 de 2006 Corte Constitucional Colombiana

5. En ese sentido, la Ley Estatutaria 1618 de 2013, por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, define rehabilitación funcional como el mejoramiento de la calidad de vida y la plena integración de la persona con discapacidad al medio familiar, social y ocupacional a través de procesos terapéuticos, educativos y formativos que se brindan acorde al

tipo de discapacidad" e impone obligaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la Comisión de Regulación en Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social para que en conjunto con el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Salud y Protección Social, Artesanías de Colombia el Sena y los distintos Ministerios garanticen el ejercicio efectivo del derecho a la habilitación y rehabilitación.

6. ARTÍCULO 205, SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas. (..} El Consejo Nacional de Política Social atendiendo los lineamientos y recomendaciones del Departamento Nacional de Planeación es el ente responsable de diseñar la Política Pública movilizar y apropiar los recursos presupuestales destinados a garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional.

7. La Constitución Política de Colombia en su artículo 208 establece: “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Los ministros, en relación con el congreso, son voceros del Gobierno, presentan a las cámaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aquellas les hagan y toman parte en los debates

directamente o por conducto de los viceministros. Los ministros y los directores de departamentos administrativos presentarán al Congreso, dentro de los primeros quince días de cada legislatura, informe sobre el estado de los negocios adscritos a su ministerio o departamento administrativo, y sobre las reformas que consideren convenientes. Las Cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público”. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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