ICBF - Concepto 0000015 de 2019

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Inicio Documento Concepto 15 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 15 DE 2019 (febrero 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto enviada vía correo electrónico de fecha 15/01/2019

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Son competentes los defensores de familia para adelantar procesos administrativos de restablecimiento de derechos de personas en condición de discapacidad, cuando dicha condición mental no es absoluta? ¿Puede un

defensor de familia, desconocer una orden judicial, cuando no está de acuerdo con su contenido?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1.

Los derechos de las personas con discapacidad mental; 2.2. La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación legal; 2.3. Las competencias del defensor de familia respecto de las personas con discapacidad mental; 2.4. La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia. 2.1. Los derechos de las personas con discapacidad mental Los derechos de las personas con discapacidad como un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva proteccionista del Estado, pasando a una tendencia inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas, así como de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad, como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas, que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad. El artículo 13 de la Constitución Política, establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos, protección y trato de las autoridades. Así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial respecto de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha reconocido la importancia de atribuirles

iguales derechos a las personas con discapacidad y de obligaciones a cargo de los Estados en pro de implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1349 de 2009, establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Respecto de la definición de personas con discapacidad, la Convención señala que en ésta se incluye a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. El artículo 12 de la Convención, establece el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley en los siguientes términos: "1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al

ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".

Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, define los términos discapacidad y discriminación contra las personas con discapacidad, como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” y como "toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de

discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales". El artículo 1o de la Convención, establece en su literal b, que “No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación". Como puede verse los tratados internacionales de derechos humanos en la materia, que forman parte del bloque de constitucionalidad, establecen una variedad de derechos para las personas con discapacidad no solo física sino mentad que refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con capacidades especiales. En el marco legal colombiano, la regulación del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, también ha tenido una evolución considerable, dado que bajo la perspectiva eminentemente civilista, el Código Civil hablaba de mentecatos, idiotas, dementes o disminuidos, mientras que las nuevas normas sobre la materia notoriamente influenciadas por la normativa internacional, reconocen a las personas con discapacidad, el ejercicio de sus derechos y establece medidas a cargo del Estado, para promover la igualdad y eliminar las

discriminaciones de las cuales han sido víctimas por su condición. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha desarrollado una prolífica jurisprudencia, en cuanto al reconocimiento y alcance de los derechos de las personas con discapacidad mental y es así como en sentencia C131 de 2014, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo señaló: "A partir de éstas consideraciones, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos. 2) En este orden de ideas, gozan de derechos sexuales y reproductivos y del derecho a fundar una familia y de asumir la progenitura responsable, siempre que así lo quieran de manera libre e informada. 3) El Estado no solo está en la obligación de proteger a estas personas, sino que debe también disponer de todos los medios para que estas puedan gozar de sus derechos, comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la sexualidad y a la familia y promover la eliminación de barreras para favorecer su inclusión plena en la sociedad". 2.2. La protección a las personas con discapacidad v el régimen de representación legal La Ley 1306 de 2009, tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental, o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales, es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. Dispone la Ley en su artículo 8o, que las personas con discapacidad mental: "Tendrán los derechos que, en

relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título i del Código de la Infancia y la Adolescencia o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable". Sobre la protección de las personas con discapacidad mental el artículo 6o, establece: “La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por a) Los padres y las personas designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte. b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles. c) Las personas designadas por el juez. d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas e) Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado. f) El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este

derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”. Así, la protección y representación legal de las personas con discapacidad mental, corresponde en primera instancia a su familia de acuerdo con el orden de preferencia establecido en la Ley, y en casos excepcionales a las personas designadas por un juez de la República o por las autoridades del Estado que la Ley ha designado. 2.3. Las competencias del Defensor de Familia respecto de las personas con discapacidad mental El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia; por lo tanto, es responsable de atender aquellos casos en los cuales se presenten situaciones de amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Atendiendo a lo anterior, la Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018, ha previsto un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, mediante el cual se garantiza la restauración de la dignidad e integridad de las personas menores de 18 años como sujetos de derechos, en el marco de la protección integral y los principios de prevalencia de derechos, interés superior, y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. Como parte de este proceso, la misma ley estableció una serie de medidas tendientes a garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, las cuales deben ser adoptadas en el curso de este por las autoridades administrativas, a partir de la valoración de la situación en la que se encuentre el menor de edad y de la verificación de la garantía de sus derechos, siguiendo el procedimiento descrito en la citada ley y en los

lineamientos técnicos aprobados por el ICBF. Ahora bien, según el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, le “Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad. El funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia, deberé informar inmediatamente al Defensor de Familia, a efectos de que este proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes. PARÁGRAFO. Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidas en el Código de la infancia y la Adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de estas." Así las cosas, cuando una autoridad administrativa tenga conocimiento del caso de una persona con discapacidad mental absoluta, e identifique la amenaza o vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento, contempladas en la Ley 1098 de 2006, así como a las contempladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los derechos. De este modo, si en la verificación de derechos, se identifica que la persona con discapacidad no tiene sus padres o carece de representantes legales, el defensor de familia debe proceder a dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y asumir la representación de la persona con discapacidad mental absoluta,

conforme con lo dispuesto en el artículo 82 del Código de La Infancia y La Adolescencia y adoptar las medidas administrativas y judiciales más idóneas para el restablecimiento de sus derechos. De acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la infancia y la adolescencia, “en el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley". Es claro, que cuando el adolescente se encuentre bajo la protección del ICBF, corresponde a éste, iniciar dicho proceso ante el Juez de Familia, con el fin de prorrogar y garantizar su protección integral. Respecto a los mayores de edad con discapacidad mental absoluta, que han ingresado a protección siendo ya mayores de edad, y que por su grado de discapacidad requieran de una atención especializada, corresponde al Defensor de Familia adoptar las medidas pertinentes para su protección integral y promover ante las instituciones que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su atención; entre estas entidades, se encuentran las que hacen parte del Sistema General de Salud, a las cuales les compete prestar la atención médica, internamiento y rehabilitación especializada, ente otras. Ahora bien, respecto del proceso de interdicción, de conformidad con la normatividad vigente, es un proceso de jurisdicción voluntaria, que no busca resolver un litigio, ni controvertir un derecho, sino que pretende que, mediante declaración judicial, se exprese que una persona no está en capacidad mental para ejercer su capacidad

de ejercicio. 2.4. La competencia subsidiaria El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, estableció la figura de la competencia subsidiaria, señalando expresamente que, “en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía...". El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia, unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad, con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia, es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. El Decreto 1069 de 2015, por el cual se expidió el decreto único reglamentario del sector justicia, compiló lo ordenado por el Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007, y en el parágrafo 2 del artículo 2.2.4.9.2.1. Competencia del Defensor de Familia y del Comisario de Familia, sobre la competencia subsidiaria determinó: “Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que "en los municipios em donde Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. 2.5. La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia. Colombia, es un estado social de derecho con autonomía e independencia entre sus ramas del poder público, esto es, rama legislativa, rama ejecutiva y rama judicial. La Constitución Política Colombiana, establece en su artículo 228, que la administración de justicia es una función pública y que sus decisiones son independientes y su funcionamiento desconcentrado y autónomo. A su turno, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 5o, señala que "La

Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.” Conforme lo anterior, se vislumbra que ninguna entidad pública o judicial puede decidir o insinuar al Juez competente, como fallar sus providencias, toda vez que, este es independiente y autónomo en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Así mismo, debe tenerse en cuenta que las decisiones proferidas por la administración de justicia, no solo deben ser respetadas, sino que son de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, es así que su incumplimiento puede generar no solo consecuencias pecuniarias, sino también disciplinarias, de arresto y hasta penales; al respecto, es necesario enunciar las siguientes sanciones consagradas en el ordenamiento jurídico: Código General del Proceso. Artículo 44. "Poderes Ccorreccionales <sic> del Juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar; el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: “3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. (...)". Código Penal. Artículo 454. “Fraude a Resolución Judicial o Administrativa de Policía. El que por cualquier

medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Código Disciplinario Único. Artículo 35. "Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido. (...) 24. incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución”. De la misma manera, la Corte constitucional en sentencia C - 367 de 2014, en cuanto a este tema determinó: "(...) El INCUMPLIMIENTO DE PROVIDENCIAS JUDICIALES. Desconoce la prevalencia del orden constitucional y realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y cosa juzgada”. Posteriormente, la mencionada providencia señaló: "(...) La administración de justicia y, de manera especial, el juez que dictó la providencia judicial, no puede ser indiferentes o ajenos a su cumplimiento. Este cumplimiento puede y, si es del caso debe, efectuarse aún en contra de la voluntad de quien está llamado a ello, por medios coercitivos. El incumplir una providencia judicial puede comprometer la responsabilidad de la persona a quien le es imputable esta conducta y puede tener consecuencias en diversos ámbitos. Y puede comprometería, porque si bien el incumplimiento obedece a una situación objetiva, dada por los hechos y sólo por los hechos, la conducta de incumplir obedece a una situación subjetiva, en la cual es relevante la culpabilidad

de su autor". Conforme el análisis precedente, se evidencia la obligatoriedad para particulares y servidores públicos, de cumplir las decisiones proferidas por la administración de justicia, so pena de hacerse acreedor a las sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias que se podrían generan por su incumplimiento.

3. CONCLUSIONES Primero. Las personas en condición de discapacidad mental gozan de una protección especial de orden legal, a partir de la cual se Íes reconocen los derechos que ostenta el resto de la población, además de prerrogativas especiales en razón a su propia condición.

Segundo. De conformidad con la normatividad arriba descrita, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la entidad del estado, encargada de velar por la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de las personas con discapacidad mental absoluta. Con esto es claro que, la atención de las personas que se encuentren en condición de discapacidad relativa o no determinada no está a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, por lo que éstas, deberán acercarse a las entidades del Sistema Nacional de Salud, para que sean ellos quienes desplieguen las acciones que consideren necesarias, a fin de lograr la protección de sus derechos, de acuerdo con lo ordenado por la ley y los desarrollos jurisprudenciales. Tercero. El ICBF a través del defensor de familia como autoridad administrativa, tiene competencia para adoptar las medidas pertinentes en aras de lograr la protección integral de los derechos de las personas con discapacidad mental absoluta, medidas que como ya se manifestó, pueden consistir en la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en su favor, cuando su familia no puede hacerse cargo de su cuidado o carecen

de red familiar, y adoptar las medidas administrativas más idóneas para el restablecimiento de sus derechos e interponer las acciones judiciales pertinentes, entre las que se encuentra instaurar demanda de interdicción, según lo dispuesto en el Código General del Proceso. Cuarto. En desarrollo de la figura de la competencia subsidiaria consagrada en la Ley 1098 de 2006, en los municipios en los que no haya defensor de familia, las funciones del mismo en general deberán ser asumidas por el Comisario de familia y en ausencia de éste por el inspector de policía del lugar. Quinto. El incumplimiento de una providencia judicial puede acarrear para el funcionario público que la desconoce, las investigaciones y correspondientes sanciones disciplinarias, penales y pecuniarias, a que haya lugar. El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numérales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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