ICBF - Concepto 0000016 de 2013

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Inicio Documento Concepto 16 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 16 DE 2013 (febrero 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

PARA: Defensor de Familia - C.Z. Cartago Regional Valle ASUNTO: Legitimación del Defensor de Familia para presentar demandas judiiales.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Se encuentra legitimado el Defensor de Familia para presentar demanda de privación de patria potestad en favor de una niña?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Funciones del Defensor de Familia (presentación de demandas judiciales). 2.2. La privación de la patria potestad. 2.3 Caso concreto. 2.1 Funciones del Defensor de Familia (presentación de demandas judiciales).

Se hace necesario vislumbrar las múltiples funciones de la autoridad administrativa tendiente a garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, para ello primero se expondrá el Estatuto del Defensor de Familia, Resolución No. 0652 de 2011 y específicamente el Título Preliminar – Capítulo Segundo – Numeral Cuarto: “4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos

consagradas en la ley de infancia y adolescencia”. Negrillas fuera de texto. [1] Como enuncia el Estatuto del Defensor de Familia, las funciones de esta autoridad administrativa se encuentran consagradas de forma taxativa en el art. 82 de la ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad; emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales en los casos que determine la ley y citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, entre muchas otras. En lo que nos atañe, la función del Defensor de Familia para presentar demandas judiciales está consagrada en el numeral 11 de la precitada ley, a su tenor literal consagra: "Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (…) 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar” Negrillas fuera de texto. [2] De igual forma, al estudiar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ejecutadas por el Defensor de Familia, art, 53 de la ley 1098 de 2006, legitima a la autoridad administrativa en el numeral 7, a presentar las acciones judiciales necesarias para restablecer los derechos vulnerados de los niños, niñas y

adolescentes. “Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan, Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomaré alguna o varías de las siguientes medidas: (...) 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar". Negrillas fuera de texto. [3] La Corte Constitucional, en sus primeras providencias, para garantizar el restablecimiento de derechos de los niños en los procesos judiciales, reiteró una vez más la facultad o función del Defensor de Familia para incoar este tipo de acciones: "La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección. Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden

promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas - siempre que se configure la respectiva causal - de pérdida o suspensión de la potestad parental”. Negrillas fuera de texto. [4] En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, ésta última (o legitima para la de presentación de demandas. 2.2 La privación de la patria potestad. El art 288 del Código Civil consagra que la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. De igual forma, la ley 1098 de 2006 en su art. 14 regula el ejercicio de la patria potestad en los siguientes términos: "La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”. [5] Así mismo, la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el concepto y características de la patria

potestad en los siguientes términos: “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio), igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paternofilial de [6] protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo. (...). -- Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. -- Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. -- Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán Ejercerla a no ser que la misma ley tos excluya de su ejercicio. -- Es indispensable, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. -- Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. -- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”.

[7] Por otro lado, el art. 315 del Código Civil preceptúa las causales que dan lugar a la pérdida de la patria potestad o bien llamada emancipación judicial, las cuales, hacen referencia al maltrato o abandono del hijo, depravación por parte del padre que le impida ejercer la patria potestad o haber sido condenado éste a pena privativa de la libertad superior a un año, sobre el tela la Corte Constitucional ha expresado: “Ligado al fenómeno de la suspensión y terminación de la patria potestad, está la figura de la emancipación, entendida como el hecho que le pone fin a la potestad parental. Según lo dispone el artículo 312 del Código Civil, la emancipación puede ser voluntaria, legal o judicial. (1) La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en el que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste <sic> consciente en ello. La misma carece de validez sino es autorizada por el juez (C.C., art. 313. Por su parte, (1) la emancipación legal tiene lugar (i) por la muerte real o presunta de los padres, (ii) por el matrimonio del hijo, (iii) por haber cumplido el hijo la mayor edad, y (iv) por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido (C.C., art. 314). (3) Finalmente, la emancipación judicial, a la que se hizo referencia al tratar el tema de la terminación de la patria potestad, se efectúa por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en las siguientes conductas: (i) maltrato del hijo (ii) abandono del hijo, (iii) depravación que los incapacite para ejercer

la patria potestad, y (iv) haber sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año”. [8] En este orden de ideas se puede concluir que el fenómeno jurídico de la privación de la patria potestad se encuentra regulado en la ley, sus causales de terminación son taxativas y sus efectos jurídicos se refieren a las facultades de representación legal, administración y usufructo de bienes de los niños, niñas y adolescentes. 2.3 Caso concreto El Defensor de Familia consultante, solicita apoyo jurídico para debatir el auto y argumento del a-quo, consistente en que los Defensores de Familia necesitan poder para actuar. No obstante, al estudiar el auto interlocutorio No. 1151 de 19 de diciembre de 2011, providencia mediante la cual el Juez inadmite la demanda de privación de patria potestad incoada por la autoridad administrativa, se advierte que el argumento factico jurídico del Juzgador, no es el aducido por el Defensor de Familia sino el hecho de que a criterio del Juez, el Defensor de Familia tenía que dirigir la demanda en contra de ambos progenitores y no adoptar una posición parcializada frente a uno de ellos, como si fuera apoderado judicial, por consiguiente, asume que el defensor de Familia está actuando como apoderado judicial de la progenitora de la niña y solicita el poder debidamente otorgado por la progenitora. Desde ya se advierte que el a-quo yerra en su argumento, por cuanto, domo ya se expuso tanto jurisprudencial como normativamente, el Defensor de Familia tiene como función imperativa presentar las demandas judiciales

necesarias cuando al verificar la garantía de derechos del niño advierta que éstos se encuentren amenazados, inobservados o vulnerados, art. 53 numeral 7 de la ley 1098 de 2006, ya sea por parte de un tercero, sus progenitores o uno de éstos, entonces si considera que es solo el progenitor el que debe demandarse por vía judicial, debe hacerlo y ello no quiere decir que sea parcializado, por cuanto, se trata nada más y nada menos que del restablecimiento de derechos del impúber. Dentro de las demandas judiciales incoadas por el Defensor de Familia tiene cabida la de privación o suspensión de la patria potestad al existir una vulneración de derechos al niño, niña o adolescente por parte de sus padres, la jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha resaltado en los siguientes términos: “El artículo 310 del Código Civil se refiere a la suspensión de la Patria Potestad con respecto a cualquiera de los padres por demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes o por su larga ausencia. Dispone igualmente que la Patria Potestad termina por las causales contempladas en el artículo 315 –maltrato habitual del hijo en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño; abandono del hijo; depravación que incapacite para ejercer las obligaciones correspondientes; condena privativa de la libertad superior a un año, eventos en los cuales puede el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo, del abogado Defensor de Familia, o aún de oficio”. Negrillas fuera de texto. [9] Para finalizar se concluye que el Defensor de Familia está facultado para presentar la demanda de privación de

patria potestad contra uno de los progenitores del niño, niña o adolescente, cuando advierta que éste está vulnerando gravemente sus derechos y dicha conducta encuadra en las consagradas en el artículo 310 o 315 del Código Civil, debiendo probar tanto los derechos vulnerados del menor de edad y la relación de causalidad con la conducta tipificada del padre en los artículos precitados.

3. CONCLUSIONES Primero: El Defensor de Familia está facultado legalmente para presentar demandas judiciales en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Segundo: La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores sobre sus hijos no emancipados, su suspensión y privación está regulada en la ley., Tercero: El Defensor de Familia está facultado para presentar la demanda de privación de patria potestad contra ambos o uno de los progenitores del niño, niña, niña o adolescente, cuando advierta que éste o éstos están vulnerando gravemente sus derechos y dicha conducta encuadra en las consagradas en el artículo 315 del Código

Civil. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia

2. Ley 1098 de 2006. Art. 82, numeral 11.

3. Ley 1098 de 2006. Art. 53, numeral 7.

4. Sentencia T 531 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Ley 1098 de 2006, Art. 14.

6. Sentencia C-997 de 2004

7. Sentencia C-1003 de 2007,

8. Sentencia C-145 de 2010,

9. Sentencia T-202 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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