ICBF - Concepto 0000016 de 2017

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Inicio Documento Concepto 16 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 16 DE 2017 (febrero 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 038378 Bogotá, D.C.,

MEMORANDO PARA: Abogada Grupo Jurídico - Regional Cundinamarca ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto jurídico De manera atenta y en términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante la Oficina Asesora Jurídica respecto al cobro de intereses sobre la cláusula penal de un contrato.

1. PROBLEMA JUÍDICO En el caso de un acto administrativo en el cual se emite una sanción consistente en el cobro de una cláusula penal y no se hace mención a intereses, ¿se puede exigir el pago de estos mediante el procedimiento administrativo de

cobro coactivo? Y ¿cuál es la tasa que debe aplicarse a este tipo de deudas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA 2.1. Antecedentes normativos Con el objetivo de dar respuesta a los interrogantes planteados respecto al cobro de intereses sobre una cláusula penal, se dará aplicación al siguiente marco normativo: --Jurisprudencia Constitucional --Ley 80 de 1993 --Resolución 384 de 2008 --Decreto 4473 de 2006 2.2. Caso Concreto La Regional Cundinamarca solicita concepto relacionado con el cobro de intereses sobre la cláusula penal de un contrato mediante un acto administrativo en el cual no se hace mención expresa a intereses.

Para resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: 1) El cobro de intereses en materia de deudas al tesoro público y 2) la tasa de interés aplicable en materia de contratación estatal. -El cobro de intereses en materia de deudas al tesoro público De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional Colombiana, el Estado no está en la obligación de asumir el costo de la depreciación de la moneda como consecuencia del incumplimiento de los particulares al momento de realizar erogaciones en favor del tesoro público, de manera que la entrega tardía de los recursos que deben ingresar al erario necesariamente genera intereses para el administrado, en el monto que la Ley determine. Adicionalmente, el deudor incumplido debe cancelar intereses de carácter moratorio para resarcir al Estado no solamente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sino los perjuicios causados. Sin embargo, no es necesaria su tasación en cada caso por el juez o por la autoridad administrativa ya que están anticipadamente

[1] previstos por la norma legal que fija su cuantía.

En palabras de la Corte: "El Estado, que encarna el interés público, no tiene por qué asumir el costo de la depreciación monetaria por el incumplimiento del recaudador o retenedor durante los días en que éste se encuentra en mora de consignar los valores que precariamente se le han confiado, independientemente de las causas por las cuales ello haya ocurrido. Y, además, es claro que el tesoro público sufre perjuicio por no recibir oportunamente los recursos que espera y que debería recaudar en los términos que la ley previene, con las necesarias consecuencias negativas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. (...) Si toda persona está obligada a contribuir, con sus propios recursos, al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, y si la ley puede obligarla a. pagar intereses por no cancelar a tiempo los gravámenes a su cargo, resulta apenas lógico que estos mismos criterios se apliquen, y con mayor razón a la relación creada por la ley entre el Estado y el individuo que recauda o retiene impuestos.

Este debe entregar al fisco oportunamente, no ya sus propios aportes sino los fondos que legalmente tienen la calidad de públicos y que recibió de terceros. (...) La extemporánea consignación de los dineros públicos por parte del recaudador particular tiene entonces que ocasionarle intereses, en el monto que la ley determine, pues de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del incumplido, en la misma cantidad de la pérdida real sufrida por el erario. Y son moratorios tales

intereses para resarcir al Estado no solamente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sino los perjuicios causados. Estos no requieren ser tasados en cada caso por el juez, ni por la autoridad administrativa, ya que están [2] anticipadamente previstos por la norma legal que fija su cuantía". (Se subraya) Así las cosas, el administrado está en la obligación de cancelar intereses como consecuencia de su renuencia a entregar los dineros que adeuda al tesoro público de conformidad con lo previsto en la Ley y sin que se tasen de manera particular caso a caso por parte de la autoridad administrativa. En otras palabras, la obligación de cancelar intereses moratorios es por ministerio legal y no como consecuencia del acto administrativo que impone la sanción. En el caso concreto, aun cuando el acto administrativo no menciona de forma expresa los intereses, como estos se deben por mandato legal pueden ser cobrados dentro del proceso de cobro administrativo coactivo de conformidad con la tasa legal aplicable, como se explica a continuación. - Tasa de interés aplicable en materia de contratación estatal La prerrogativa de cobro coactivo fue otorgada a las entidades estatales mediante el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, cuyo texto prevé la aplicación del procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. Esta norma fue reglamentada por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto 4473 de 2006, estableciéndose que para las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales continuarán aplicándose las tasas de interés especiales previstas en el ordenamiento nacional. Sobre este punto, el Consejo de Estado indicó que, aun existiendo una remisión al Estatuto Tributario, no puede

interpretarse que para todas las obligaciones pendientes de pago al tesoro público se apliquen los intereses previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario, pues este aspecto es de carácter sustancial y no esta cobijado por la remisión prevista en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006.

En términos del alto tribunal: o "En consecuencia, no es dable al intérprete extender la remisión al Estatuto Tributario contenida en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 a este tipo de aspectos sustanciales para concluir que esta Ley reguló de manera uniforme la tasa de interés moratorio aplicable a las obligaciones a favor del Tesoro Público. Tampoco es viable o con fundamento en los artículos 3° y 4 ibídem, afirmar que la Ley 1066 de 2006 unificó la tasa de interés

[3] moratorio de todas las obligaciones a favor de las entidades públicas”. Siendo claro que en materia de intereses deben aplicarse las normas particulares que cobijen cada una de las obligaciones a favor del erario, resulta inviable dar aplicación al Estatuto Tributario. Así, para efectos de las obligaciones provenientes de contratos estatales es necesario aplicar la Ley 80 de 1993. En el numeral 8 del artículo 4 de la citada norma, se establece: "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Este aparte normativo fue interpretado por parte del Consejo de Estado señalándose que en los procesos de jurisdicción coactiva relativos a multas y cláusulas penales pecuniarias, a falta de estipulación contractual, la tasa

de interés de mora aplicable es la equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. [4] Por su parte, el inciso segundo del artículo 52 de la Resolución 384 de 2008 prevé: En materia contractual se causará interés de mora a la tasa acordada por las partes. En caso de no haberse pactado contractualmente el interés de mora, este será el previsto en el artículo 4o, numeral 8, inciso 2 de la Ley 80 de 1993. Así, para el caso concreto el interés aplicable es él previsto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, si es que no se pactó de forma convencional en el contrato cuya cláusula penal se pretende recaudar mediante el proceso administrativo de cobro coactivo.

3. CONCLUSIÓN Con fundamento en el análisis que antecede y conforme al marco normativo y jurisprudencial citado, la Oficina Asesora Jurídica presenta la siguiente conclusión: En el caso de un acto administrativo en el cual se emite una sanción consistente en el cobro de una cláusula penal y no se hace mención a intereses, es posible exigir el pago de intereses mediante el procedimiento administrativo de cobro coactivo pues esta suma se adeuda por ministerio legal y no como consecuencia del acto administrativo particular.

Así las cosas, a este tipo de deudas relacionadas con el cobro de intereses sobre una cláusula penal de un contrato debe aplicársele la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, correspondiente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Reiterada en la

sentencia C-231 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 19 de junio de 2008, Rad. 1904.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 19 de junio de 2008, Rad. 1904.

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