ICBF - Concepto 0000016 de 2019

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Inicio Documento Concepto 16 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 16 DE 2019 (febrero 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta a su solicitud de concepto enviada por correo electrónico el 14 de febrero de 2019.

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Corresponde a los Defensores de Familia actuar como curadores ad litem en los procesos de jurisdicción voluntaria que se adelanten ante los Juzgados Promiscuos de Familia?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1 Las Guardas en el Código Civil; 2.2 Los Auxiliares de la Justicia y las actuaciones judiciales de los Defensores de Familia Las guardas en el Código Civil. 2.1. Las guardas en el Código Civil Las tutelas y las curadurías o cúratelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellas que no pueden dirigirse a sí mismas, o administrar competentemente sus negocios; estos cargos son ejercidos por tutores o curadores, denominados en términos generales, guardadores.

Las tutelas y las curadurías se distinguen a partir de la calidad del sujeto sobre el cual recaen: los impúberesmenores de 14 añosestán sujetos a tutela, en tanto que los menores adultos, los incapaces de administrar sus bienes y los sordomudos que no puedan darse a entender, están sujetos a curaduría. Adicionalmente, el Código Civil también hace mención de los curadores de bienes y a los curadores adjuntos quienes ejercen labores concretas respecto de los bienes del ausente, herencia yacente y derechos eventuales del que está por nacer, o a quienes ejercen la representación de los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o curatela para que realicen una administración separada (artículos 430 y ss. CC) Así, la representación legal de una persona para los actos judiciales y extrajudiciales puede ser ejercida, entre otros, por los curadores. La tutela o curaduría puede tener su origen en el testamento, la ley o una decisión

judicial; se habla entonces de tutelas o curadurías testamentarias, legítimas y dativas. Expuestas estas generalidades sobre las guardas, corresponde indicar que la atención de asuntos específicos puede ser confiada a un curador especial que será nombrado por el Juez: "Artículo 435 del Código civil, curador especial es el que se nombra para un negocio particular." (…) "Artículo 583, señala que las curadurías especiales son dativas y que los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura o prefectura que conoce el pleito." El artículo 583 es claro en indicar que el curador ad litem, sólo será designado por el Juez para la atención de un asunto litigioso concreto. 2.2. Los Auxiliares de la Justicia y las actuaciones judiciales de los Defensores de Familia. Indica el Código General de Proceso en sus artículos 47 y ss. que los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación. Estas personas son profesionales en diversas áreas del saber y prestan sus servicios en los eventos en que el juez lo requiera. La lista de auxiliares de la justicia se integra con profesionales que cumplan los requisitos de formación profesional y experiencia determinada por el Consejo Superior de la Judicatura para cada Distrito Judicial. Una vez integrada esta lista, en quienes hacen parte de ella recae el deber de forzosa aceptación de las designaciones realizadas por los Jueces para su participación en procesos judiciales, siempre que los designados se encuentren inscritos en la lista oficial so pena de sanciones disciplinarias; las Oficinas Judiciales, de Servicio o Apoyo en el

ámbito de su competencia administrativa elaboran las listas que regirán para los despachos judiciales de sus sedes y para los que correspondan al ámbito jurisdiccional de éstos, según la organización territorial judicial del [1] país. Estas listas son elaboradas luego de un proceso de inscripción que es adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Administrativa directamente, o través de las Salas Administrativas de sus Consejos Seccionales. Entre los llamados a prestar ayuda en el servicio público de administración de justicia, se encuentran también los abogados, quienes podrán ser designados como curadores ad lítem desempeñando una labor de representación judicial de la persona involucrada en un proceso judicial. La forma en que un abogado es designado curador ad litem, no es producto del azar ni de la discrecionalidad del juez, sino que obedece a las reglas previstas en el CGP, según las cuales las listas de auxiliares son obligatorias para magistrados, jueces y autoridades de policía. Una vez designado el profesional del derecho como curador ad litem, este deberá aceptarlo de manera obligatoria, salvo que tenga a cargo más de 5 procesos en los que actúe como defensor en calidad de auxiliar de la justicia, pues tal como dispone el inciso segundo del artículo 49 del CGP, el cargo es de forzosa aceptación para quienes se encuentren inscritos en la lista oficial. Ahora bien, los Defensores de Familia tienen asignadas funciones que, aunque se asocian a la representación judicial, no se pueden asimilar a las de un auxiliar de la justicia. El Defensor de Familia es una autoridad

administrativa a la que en virtud de la ley le han sido asignadas competencias que incluyen la representación judicial de menores en escenarios específicos sin que ello pueda equipararse a la labor que realiza de forma ocasional, un auxiliar de la justicia. El Defensor de Familia no se encuentra inscrito en la lista de auxiliares de la justicia, porque no lo es. El Código de Infancia y Adolescencia al consagrar en el numeral 12 del artículo 82 que corresponde al Defensor de Familia representar a los niños, niñas o adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos, no impuso con ello la carga simultánea de participar en procesos judiciales como auxiliar de la justicia. El Defensor de Familia es una autoridad administrativa a quien en casos concretos corresponde ejercer la representación legal y judicial del menor, tal como lo indica en mencionado numeral 12. En este sentido, esta función de representación legal y judicial se enmarca en el contexto del restablecimiento de derechos, es decir, en el escenario de situaciones en las que se encuentran involucrados los intereses de menores de edad que han entrado a protección del ICBF. En este contexto, la labor de representación judicial que despliega el Defensor no es igual a la realizada por los curadores ad litem, quienes operan como abogados para cualquier caso en que se discuta un tema que pueda afectar el interés jurídico patrimonial de un menor y en el que se requiere garantizar el debido proceso, esto es, que los actores y opositores en un litigio cuenten con la debida representación que permita al juez, decidir. El

requisito de la representación judicial del menor de edad que obliga al nombramiento de un curador ad litem, es una carga que permite que el proceso judicial pueda surtirse. De ahí que el propósito principal de la intervención del Defensor de Familiar en asuntos de representación legal y judicial del menor de edad como se expuso en líneas anteriores, es la protección y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, en tanto que cuando se habla del nombramiento de un curador ad litem en un proceso judicial, si bien en el fondo se realiza para proteger el interés de un sujeto procesal -menor de edadfrente a unas pretensiones, lo que se busca en principio es el equilibrio que garantice el debido proceso en un trámite litigioso. Dicho lo anterior, resulta también necesario indicar que existen Defensores de Familia adscritos a Juzgados de Familia que tampoco son auxiliares de la justicia, y que se encargan de realizar un acompañamiento, como garantes en los procesos judiciales en que se discuta un asunto que pueda afectar a un menor de edad. La labor de estos Defensores es paralela e independiente de la que realizan sus representantes legales (padres, curadores ad litem) y tiene como objetivo, brindar una garantía jurídica adicional en el escenario judicial en que está siendo debatido un asunto que pueda afectar derechos e intereses de un menor de edad. El Defensor de familia adscrito a Juzgados realizará las actuaciones tendientes a impulsar los procesos que tenga a su cargo en debida forma en el despacho judicial al que se encuentre asignado, buscando la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, con las siguientes acciones: subsanar las

demandas inadmitidas, notificarse de manera oportuna de las providencias que se profieran en el desarrollo de los procesos: gestionar la realización de las notificaciones a las partes, conforme a la Legislación de Procedimiento Civil vigente; participar activamente en las audiencias; solicitar y aportar pruebas; formular interrogatorios; presentar alegatos de conclusión e interponer de manera oportuna, los recursos a que haya lugar y las acciones de tutela que sean procedentes. De todas las actuaciones surtidas dentro del Proceso judicial, dejará evidencia en la historia de atención del niño, niña o adolescente que permitan visualizar y comprobar la [2] real garantía de sus derechos. Es importante anotar que la naturaleza del proceso judicial -para el caso de la solicitud que se atiende, procesos de jurisdicción voluntariano constituye excepción alguna respecto de lo afirmado. Así, no será la naturaleza del proceso la que permita o determine la necesidad de actuación del Defensor de Familia como curador ad litem. Las funciones de los Defensores de Familia se encuentran establecidas en la Ley 1098 de 2006, sin que dentro de ellas el Legislador haya definido su intervención bajo tal título. De otra parte, es importante mencionar que los servidores públicos ejercen funciones dentro del marco que les define la Constitución y la ley; extralimitarse en el ejercicio de aquellas, podría llevarlos a infringir las prohibiciones consagradas en la ley disciplinaria. La infracción de las normas por parte de los Defensores corresponderá a la esfera de la Ley 734 de 2002, mientras que las faltas de los curadores ad litem, en su condición de auxiliares de la justicia, serán sancionadas según las previsiones de la Ley 1123 de 2007.[3]

III. CONCLUSIÓN Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: PRIMERO: Dentro de las competencias asignadas a los Defensores de Familia, no se encuentra el ejercicio de la actividad profesional como curador ad litem en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción. El ejercicio de algunas actuaciones judiciales concretas a cargo del Defensor, como las indicadas en el numeral 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, no puede confundirse con la labor que realizan los auxiliares de la justicia.

[4] El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo 1515 de 2002 "Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia", Artículo 13.

2. ICBF Lineamiento Técnico Administrativo -Ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de

niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados, aprobado mediante Resolución No 1526 de 2016 y modificado a través de Resolución No 7547 de 2016.

3. Ley 1123 de 2007, artículo 19. 4. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(.. ) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio

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