ICBF - Concepto 0000017 de 2013

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Inicio Documento Concepto 17 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 17 DE 2013 (febrero 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/75069-00065 Bogotá, D. C., Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 075069 del 24 de diciembre de 2012 y memorando de traslado con radicado 000065 del 4 de enero de 2013 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Existe algún tipo de inhabilidad en que el representante legal de un organismo internacional autorizado para la prestación del servicio de adopción internacional asuma la representación legal de una de las instituciones autorizadas en Colombia para desarrollar el programa de adopción?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1 La figura jurídica de la adopción, 2.2. Instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción (IAPAS), 2.3. Organismos acreditados y agencias internacionales autorizados para desarrollar el programa de adopción, 2.4. La calidad del particular que ejerce funciones públicas y 2.5. En el caso en concreto. 2.1 La figura jurídica de la adopción La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta 1] institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico.

El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 61 contempla que la adopción “(…) es, principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera Irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza". En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en

donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 -, regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos” padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que “dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las

normas aplicables. [2] 2.2 Instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción (IAPAS) En materia de adopción, el legislador determinó en el artículos 62 y 73 de la Ley 1098 de 2006 que la autoridad central sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que a efectos de ejecutar el programa de adopción sólo podría desarrollarlo la citada entidad y las instituciones debidamente autorizadas por este. En el artículo 73 de la citada disposición se señala que el programa de adopción es “(...) el conjunto de actividades tendientes a restablecer el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia”. Así, el ICBF en cada Regional y las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción a través del Comité de Adopciones “(....) serán la instancia responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables”. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se faculta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional del Bienestar Familiar para definir los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Por ello, mediante la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones y se dictaron otras disposiciones. Dicho Lineamiento indica la secuencia que se debe seguir, así como los requisitos requeridos para la adopción en Colombia, por lo que tanto

los funcionarios del ICBF como las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción deberán seguir los pasos y procedimientos establecidos en el mencionado acto administrativo. Frente al tema de la integración del Comité de Adopciones en el parágrafo segundo del artículo 73 de la Ley 1098 de 2006 se señala como deberá estar integrado. Así mismo, en la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 en el paso 12 se enuncia que el comité de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de [3] adopción deberá estar integrado por: 1) Director de la ÍAPA o su delegado, 2) El Secretario del Comité (abogado), 3) Un trabajador Social, 4) Un Psicólogo, 5) Podrá ser invitado el Defensor de Familia (a cargo de los procesos de restablecimiento de derecho) y 6) Las personas que consideren pertinentes para la toma de decisión, los cuales tendrán voz pero no voto. 2.3 Organismos acreditados y agendas internacionales autorizados para desarrollar el programa de adopción En la Convención de la Haya relativa a la Protección y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional se organiza la cooperación entre los Estados parte que participan en procedimientos de adopción internacional, se establecen las garantías para que las adopciones internacionales se den en virtud del interés superior del niño y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional. En ese sentido, respecto a los organismos acreditados se indica en el artículo 12 del citado Convenio que sólo podrán actuar en otro Estado contratante cuando haya sido autorizado por las autoridades competentes de ambos Estados. De ahí que, se establezcan en el artículo 11 que un organismo acreditado debe:

a) "perseguir únicamente fines no lucrativos, en las condiciones y dentro de los límites fijados por las autoridades competentes del Estado que lo haya acreditado; b) ser dirigido y administrado por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación o experiencia para actuar en el ámbito de la adopción internacional; y c) estar sometido al control de las autoridades competentes de dicho Estado en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera”. En efecto, en el artículo 72 de la Ley 1098 de 2006 se señala que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como autoridad central, autorizará a los organismos acreditados y agencias internacionales una vez se cumplan con los requisitos establecidos en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Colombia. Por ello, este instituto expidió la Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010 la cual reglamenta en el [4] Título IV el procedimiento y los requisitos que se exigen para autorizar a los organismos acreditados que pretendan prestar servicios de adopción internacional. Los organismos acreditados actúan como intermediarios en el proceso de adopción: son el vínculo concreto entre los niños, los futuros padres adoptivos y las Autoridades Centrales, en los Estados de acogida y los Estados de origen. Uno de los papeles principales de cualquier organismo es defender los derechos del niño, promover sus intereses y mejorar sus condiciones de vida, así como el cumplimiento del interés superior del niño. Así pues, los organismos acreditados tienen entre sus funciones el tramitar de manera gratuita la preparación dirigida a las familias residentes en el exterior, así como su acompañamiento en el momento de iniciar el proceso

de adopción y el seguimiento post adopción que se deberá efectuar a los mismos. 2.4 La calidad del particular que ejerce funciones públicas En el Código Disciplinario Único se regula el régimen especial de los particulares. En ese sentido, en el artículo 53 se señala que dicho régimen aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas, por lo que se deberá entender que ejerce función pública cuando “(…) por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado (…)” En ese sentido, en este régimen especial se encuentra la determinación de los sujetos disciplinares, las inhabilidades, los impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, entre otros. En el artículo 54 del Código Único Disciplinario se fija que constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas las siguientes: “1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplínanos de suspensión o exclusión del ejercido de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8o. de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular debe cumplir”. La Corte Constitucional en sentencia C-179/05 definió las inhabilidades como: "(...) aquellas circunstancias [5] creadas por la Constitución o la ley que Impiden o Imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para

un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.” [6] Por otro lado, definió las incompatibilidades como “(...) una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces (...). [7] Así mismo, el Consejo de Estado afirma que las inhabilidades “(...) son conductas o circunstancias anteriores a la elección, que la ley considera vician la misma", mientras que las incompatibilidades “(...) son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente; no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale porque no son anteriores a la misma”. [8] Por último, define los impedimentos como “(…) aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en asuntos en los que aquella o sus parientes

cercanos tengan interés directo, etc.”.[9] 2.5 El caso en concreto La ciudadana XXX como representante legal de dos organismos acreditados y autorizados por e\ ICBF por parte de este Instituto para la prestación del servicio de adopción internacional solicita se analice si al asumir la representación legal de la Fundación XXX (institución autorizada para desarrollar el programa de adopción) se ve inmersa en alguna inhabilidad. En ese sentido, resulta necesario denotar que las funciones que desarrollan las instituciones autorizadas por el ICBF para desarrollar el programa de adopción, son funciones y atribuciones propias de la Administración, que se encuentran reglamentadas tanto en la normatividad interna como en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por ello, el representante legal de dichas instituciones, no sólo tiene una serie de funciones inherentes a su cargo como administrador, sino también aquellas contempladas en los estatutos de la organización y las que le son [10] atribuidas al desarrollar el programa de adopción. Así pues, tanto el representante legal como los miembros del Comité de Adopciones son particulares que ejercen una función pública, la cual les es atribuida por medio de acto administrativo, por el cual se les autoriza para desarrollar el programa de adopción. Por ello, y en atención a la consulta realizada a efectos de determinar si la señora XXX está inmersa en una causal de inhabilidad para asumir la representación legal de la fundación XXX, es necesario hacer las siguientes precisiones: 1) Las inhabilidades son aquellas circunstancias enunciadas en la Constitución Política o en la ley que impiden que una persona sea designada para asumir un cargo público. 2) Un particular ejerce funciones públicas cuando por medio de disposición legal, acto administrativo, convenio

o contrato así se le designe, 3) El desarrollo del programa de adopción es una función inherente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien por facultades legales puede autorizar a instituciones para ejercerla. Así, al analizar las normas relacionadas con el objeto de la consulta se observa que como representante legal de esos organismos acreditados y autorizados por este instituto, se encuentra ejerciendo una función pública y que por lo tanto le es aplicable lo contenido en el Código Disciplinario Único relativo a dicha calidad. De ahí que, resulta necesario denotar que al revisar lo relacionado con fas inhabilidades de los particulares que se encuentran ejerciendo una función pública se observa que su situación no se enmarca en ninguna de las causales descritas en la citada disposición, por lo que la respuesta a su consulta sería negativa. Sin embargo, esta Oficina debe manifestar que si bien no se está ante una inhabilidad, la situación consultada puede generar un posible conflicto de intereses en los casos en que en el desarrollo de las actividades que realizan conjuntamente tanto las IAPAS como los organismos acreditados y agencias internacionales autorizados para desarrollar el programa de adopción, la interesada sea la representante legal de dichas instituciones. En efecto, del análisis jurídico realizado por esta Oficina se determinó que son particulares ejerciendo una función pública inherente a este Instituto, y por lo tanto, sus actuaciones deben realizarse bajo los principios de transparencia, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, entre otros.

4. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: Bajo las anteriores consideraciones y en el caso materia de estudio, no se estaría incurso en ninguna

inhabilidad establecida en el Código Disciplinario Único para los particulares que ejercen funciones públicas.

Segundo: No obstante la anterior conclusión, la interesada deberá tener presente que en ciertos casos, al ejercer la representación legal de dichas instituciones puede verse inmersa en un posible conflicto de intereses cuando en el desarrollo del programa de adopción de forma conjunta entre la IAPA y los organismos internaciones se pueda afectar los principios inherentes a la función pública.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículos 3.1, 20 y 21.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-8G4 de 2009. 3. “Por la cual se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones". 4. “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desenrollar el programa de adopción internacional“

5. Corte Constitucional, sentencia C-179/05, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.

6. Corte Constitucional, sentencia C-558 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz

7. Corte Constitucional, sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de septiembre de 1998, CP. Miren de la Lombana de Magyaroff. 9. <Sin texto>

10. Art. 22 y ss del Código de Comercio Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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