ICBF - Concepto 0000017 de 2014

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Inicio Documento Concepto 17 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 17 DE 2014 (febrero 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO PARA: Directora Regional ICBF Córdoba (E) ASUNTO: Concepto retiro del servicio por invalidez – pago de incapacidades superiores a 180 días.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta relacionada con la posibilidad de retirar del servicio a un funcionario público a quien se le calificó pérdida de capacidad laboral superior al 50% sin que se le hubiera reconocido la pensión de invalidez y cuál es el manejo que se les debe dar a las incapacidades superiores a 180 días por enfermedad general. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución

Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012 esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Puede ser posesionado en dos grados de aumento en la escala laboral un funcionario incapacitado a quien se le suprimió su empleo? ¿Es posible retirar del servicio a un funcionario por invalidez absoluta sin que le haya sido reconocida la pensión de invalidez? ¿Qué salario se le debe cancelar mientras se encuentra incapacitado? ¿Debe el fondo de pensiones, el pago de las mesadas de la pensión de invalidez desde la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral? ¿Quién asume el pago de las incapacidades por enfermedad general superiores a 180 días hasta el reconocimiento pensional?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículo 18 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, Decreto 819 de 1989, Ley 100 de 1993, Decreto 1804 de 1999, Ley 860 de 2003, Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

2.2 ANTECEDENTES

Un servidor público del ICBF de carrera administrativa, presentó una incapacidad que superó 180 días y fue calificada por la E.P.S XXX, el día 28 de Octubre de 2009, como pérdida de la capacidad laboral, en un porcentaje de 75.55% , por lo cual solicitó su pensión de invalidez ante XXX sin obtener solución por cuanto al encontrarse esa Entidad en liquidación, el trámite de reconocimiento pensional correspondía efectuarlo a XXX,

que a la fecha, aproximadamente cuatro años después, no ha tomado una decisión al respecto, razón por la cual no ha sido desvinculado de la nómina de personal, y se le cancela el 50% del salario que venía devengando, con los respectivos ajustes anuales de ley. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Posesión en un nuevo cargo de funcionario incapacitado indefinidamente a quien se le suprimió el empleo Mediante el Decreto 1928 de 2013, se aprobó la modificación de la planta de personal del ICBF, y en el Artículo 1o, entre otros, se suprimió el empleo de carrera administrativa que ostentaba el servidor público en la planta de personal. Esta supresión tenía por objetivo mejorar las condiciones de los funcionarios del Instituto, por lo que en el Artículo Segundo fueron creados los empleos equivalentes a los suprimidos, con un aumento de dos grados, lo que constituye un aumento en la remuneración. Si bien, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, la incapacidad no genera fuero alguno ante la supresión de un cargo, nos parece claro que en este caso se trata en el fondo de una reclasificación de su empleo. En este caso, con la modificación de la Planta de personal, todos los servidores públicos a quienes se les suprimió el empleo fueron reincorporados en la nueva planta en empleos similares o mejores que los que ostentaban, para lo cual los Parágrafos Primero y Segundo del Artículo 1o del Decreto 1928 establecieron que la incorporación se haría en los 90 días siguientes a la publicación, para lo cual deberían haber tomado posesión hasta el día 6 de diciembre de 2013. Dada la especial situación del servidor público que se encontraba incapacitado, él no fue desvinculado de la

planta de personal en la etapa de restructuración implementada por el ICBF pese a haber sido suprimido el cargo que ostentaba, y su empleo fue reclasificado en la planta de personal de conformidad con el concepto técnico de la Directora de Gestión Humana, por lo que hoy figura en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11. 2.3.2 Retiro por invalidez absoluta. En primer lugar en este punto, nos debemos remitir a la Ley 909 de 2004, que regula la carrera administrativa y que en su artículo 41 establece: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...) f) Por invalidez absoluta; (...) No obstante lo anterior, las altas cortes, especialmente la Constitucional, han señalado que la causal no es absoluta y no puede ejercerse indiscriminadamente, pues en caso de que el salario que viene percibiendo el funcionario sea su único sustento, el retiro sin que se le haya reconocido la pensión de invalidez afectaría su derecho fundamental al mínimo vital. En materia de pensiones de invalidez, la norma aplicable es la vigente al momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral; para el presente caso lo era la Ley 100 de 1993 con las modificaciones realizadas por la Ley 860 de 2003, que establece como requisitos para acceder a la pensión de invalidez el haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral y el haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o al hecho causante de la misma, sea por enfermedad o

accidente. [1] De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que el servidor público fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 75.55% y se encuentra vinculado al Instituto desde 1993 sin que nos informen de interrupciones, cumpliría con los requisitos para que se le reconociera su pensión de invalidez dentro de los cuatro meses siguientes a la presentación de su solicitud, pero este derecho, debido a la omisión de la Entidad encargada, lleva más de cuatro años en suspenso, ocasionando una erogación patrimonial para el ICBF cuyo único soporte es la protección de los derechos fundamentales del funcionario, dineros que deben ser recuperados cómase detallará más adelante. La Corte Constitucional ha considerado que la pensión de invalidez puede adquirir por si misma el carácter de derecho fundamental, al tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que la pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, situación que los pone en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, tal como lo señaló en la sentencia T-653 de 2004.[2] Ahora bien, respecto de la inquietud planteada sobre sí debe el funcionario permanecer en nómina hasta que se le reconozca su pensión, considera esta Oficina que así debe ocurrir hasta cuando Colpensiones reconozca la pensión de invalidez y lo incluya en la nómina de pensionados, acogiendo el criterio del precedente

[3] jurisprudencial contenido en la Sentencia T1035 de 2010 de la Corte Constitucional, en la cual dispuso: La pérdida de capacidad laboral derivada en una invalidez, genera para el empleador la facultad de desvincular del servicio a quien se encuentra en este estado. No obstante, debe tenerse en cuenta que con ello se puede generar un perjuicio inminente para estas personas, quienes se ven desprovistas de salario y de afiliación al sistema de salud; de esta situación se concluye la importancia que tiene la garantía real de la pensión de invalidez la cual deberá verse materializada con la inclusión en nómina y el pago efectivo de las mesadas. La jurisprudencia constitucional ha destacado, dentro del derecho a la seguridad social en pensiones, la importancia que tiene la efectiva inclusión en nómina, sobre todo cuando una persona va a ser desvinculada de su tugar de trabajo ya que se entiende que ésta no cuenta con un estado de salud que le permita ser reintegrada y continuar con las labores que venía desarrollando y por el contrario requiere dedicarse a su propio cuidado. Lo anterior no es óbice para que el Instituto, por ser una situación que le interesa y afecta directamente, eleve una petición ante la entidad pensional solicitando información sobre el estado en que se encuentra el trámite de reconocimiento de pensión de invalidez presentada por el señor XXX, y señalando que la requiere para verificar la procedencia de retirarlo del servicio, pues aún se mantiene en la planta de personal pese a su condición, para no afectar sus derechos fundamentales. 2.3.3 Pago de incapacidades por enfermedad común En relación con el porcentaje por pagar mensualmente por este tipo de incapacidades, es preciso remitirnos a la

normativa existente para determinar si corresponde al Instituto pagar un porcentaje del salario al funcionario incapacitado por concepto de auxilio económico por incapacidad. 2.3.3 La Ley 100 de 1993, en su artículo 206, establece: ARTÍCULO. 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras... (Subrayada y Negritas fuera de texto) De conformidad con el precitado artículo, tenemos que en lo referente a incapacidades, la Ley 100 de 1993 no derogó las disposiciones anteriores en cuanto a su reconocimiento, por lo que para los trabajadores privados sigue rigiendo lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, y para los empleados públicos lo señalado en los decretos extraordinarios 3135 y 1846 de 1968 y sus reglamentaciones. [4] Así lo entendió el Consejo de Estado, que en providencia del 6 de marzo de 2008 dispuso: En efecto, el citado artículo 206 señala el reconocimiento de la incapacidad originada por enfermedad general, para los afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud, como es el caso de los servidores públicos “de conformidad con las disposiciones legales vigentes". Para esta Sala, tal remisión al régimen legal vigente tiene como consecuencia que no deroga el gimen anterior en esta materia, ni unifica en un solo sistema el reconocimiento de capacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos o

privados, ya que por el contrario, respeta cada uno de los regímenes jurídicos aplicables a los distintos sectores de empleados y trabajadores que se agrupan en el sistema general de salud, bajo el entendido que la seguridad social amparada por leyes preexistentes está reconocida en sistema integral de seguridad social que establece la ley 100 de 1993; lo anterior, en el contexto de que dicha ley no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores (arts 48 y 53 de la C.P. y 272 de la ley 100 de 1993). Continuando con la idea, tenemos que para los servidores públicos el Decreto Extraordinario de 1968 establece: Artículo 18°.-” Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: (...) b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes. (...) (Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina. La anterior norma fue reglamentada mediante el Decreto 819 de 1989, que señala: Artículo 1°.- Cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) días, el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo reconocido

en la misma cuantía por la entidad de previsión social, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o se le cancele la correspondiente indemnización, si a ella hubiere lugar. En caso de enfermedad no profesional, el empleado tendrá el mismo derecho señalado en el inciso anterior, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente. Posterior a la Ley 100 de 1993, no existe regulación sobre el pago del auxilio por incapacidad por riesgo común, por cuanto la Ley 776 de 2002 se refiere solo a enfermedades de origen profesional. Situación similar sucede con la mención realizada en el Decreto 2463 de 2001 por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, el cual en su Artículo 23 desarrolla lo relacionado con los asuntos en los que exista un concepto favorable de rehabilitación, donde se plantea la posibilidad de extenderles el pago del auxilio por 360 días más, esta vez a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, lo cual en ningún momento afecta la vigencia del Decreto 819 de 1989. La misma posición ha tomado el Ministerio del Trabajo en situaciones similares mediante Conceptos 005607 de [5] [6] 2000 y 10058 de 2004, donde se determinó que para los empleados públicos, de conformidad con el Decreto 819 de 1989, la EPS debe continuar pagando la incapacidad en la misma cuantía que lo venía haciendo, toda vez que se busca que entre la incapacidad y la percepción de las mesadas pensiónales no exista solución de

continuidad. En este orden de ideas, considera esta Oficina que para el caso del señor servidor público, de conformidad con el Decreto 819 de 1989, una vez vencidos los 180 días de la incapacidad por enfermedad común, la entidad de salud debía continuar pagándole el auxilio económico, y no la administradora de pensiones, por lo que se hace imperativo consultar con la EPS si está haciendo este pago y, de ser así, suspender los que se realizan al funcionario desde el ICBF, exceptuando los aportes a seguridad social, que se deben realizar de conformidad con el Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En caso de que la EPS no esté realizando estos pagos, coadyuvar la solicitud que presente el funcionario para que dicha entidad asuma el pago de la incapacidad hasta el reconocimiento de su pensión y, además, hacer el recobro a la EPS de lo pagado hasta ahora. 2.3.4 Pago de la pensión de invalidez El Artículo 40 de la Ley 100 de 1993 establece que la pensión de invalidez comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado, por lo que, en principio, una vez que Colpensiones efectúe el reconocimiento pensional, iniciará con el pago de las mesadas a partir de su inclusión en nómina, y como retroactivo cancelará las mesadas dejadas de pagar desde el momento de estructuración de la invalidez hasta el momento de inicio de los pagos. Ahora bien, es necesario tener en cuenta la incompatibilidad de la pensión de invalidez con el auxilio de incapacidad, lo cual fue desarrollado por el Decreto 917 de 1999, que en su Artículo 3º establece:

Artículo 3o. Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez. De lo anterior tenemos que en el presente caso, de determinarse que el funcionario sigue percibiendo el auxilio por incapacidad, la efectividad de la pensión será a partir de la fecha en que le de percibirlo, por cuanto ambas prestaciones no se pueden percibir simultáneamente. 2.3.5 Responsable del pago de incapacidades por enfermedad común superiores a 180 días Es preciso indicar que el Fondo de Pensiones no es responsable del reintegro de los dineros cancelados por el Instituto al señor servidor público, por cuanto no existe ningún fundamento legal para ello, salvo en los casos en que existe concepto favorable de rehabilitación. Así lo estableció Colpensiones en la Circular 001 de 2012, sobre los criterios jurídicos básicos de reconocimiento pensional, señalando: Si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez y el servidor cumple los requisitos para acceder a ese derecho pensional, la administradora de pensiones procederá al pago de la prestación desde la fecha de estructuración del estado de invalidez, o desde la expiración del subsidio por incapacidad por parte de la EPS o administradora de pensiones. En todo caso, una vez expedido

el acto administrativo de reconocimiento, la administradora de pensiones informará al empleador la fecha a partir de la cual hará el reconocimiento de la mencionada prestación, para lo cual seguirá el procedimiento señalado en la circular externa No. 1 de 2012. El hecho que el empleador Público continúe efectuando el pago de salarios al servidor Público no es razón suficiente para concluir que el retroactivo que se genere como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez deba ser girado al empleador, por cuanto el pago de los salarios durante tal período de tiempo se efectuó bajo el propio riesgo del empleador. (Subrayado y Negritas fuera de texto) En efecto, el Fondo de Pensiones no es responsable del pago del auxilio económico por incapacidad de origen común en el presente caso, toda vez que legalmente la responsabilidad le corresponde asumirla a la EPS. De lo anterior, es necesario determinar la viabilidad de solicitar a la EPS a la que se encuentra afiliado el funcionario, la devolución de los dineros pagados por el Instituto desde el vencimiento de los primeros 180 días de incapacidad hasta la fecha. En este orden de ideas, se debe contemplar el escenario donde, una vez vencidos los primeros 180 días y tras el concepto de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, no se hubiera hecho la solicitud de conformidad con el Decreto 819 de 1989 a la EPS, o habiéndose realizado, la EPS la hubiera rechazado infundadamente. En este supuesto y como quiera que et Instituto ha estado realizando el pago de las incapacidades, podrá solicitar a la EPS el reembolso de este dinero de conformidad con lo establecido en el Decreto 1804 de 1999 y previa

verificación de los requisitos establecidos en su Artículo 21, entre los cuales se encuentra el haber cancelado en forma completa las cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores, no tener deudas con EPS o IPS por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades y haber suministrado información veraz al momento de afiliación y autoliquidación de aportes al Sistema, entre otros. En caso de cumplir los requisitos precitados, el Instituto podría solicitar a la EPS el reembolso de los dineros pagados por concepto de auxilio de capacidad; no obstante, es necesario tener en cuenta que aquí también opera [7] la prescripción, a la cual se refirió la Superintendencia Nacional de Salud en concepto del año 2012 , así: En materia de prescripción, debe señalarse que el artículo 18 de la ley 776 de 2002, indica que las prestaciones económicas prescriben en un (1) año, que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo. No obstante lo anterior, se tiene que las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad general, tienen su origen en la ley del Sistema General de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993) y en el propio Código Sustantivo del Trabajo, por tal razón, esta oficina considera que la acción judicial para reclamar dichas prestaciones esté sujeta a la prescripción general que dicha norma establece es decir tres (3) años. En el mismo sentido la Ley 1438 de 2011 en su artículo 28 dispuso que la prescripción de prestaciones

económicas seré de 3 años así: 'ARTÍCULO 26. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A SOLICITAR REEMBOLSO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador". Teniendo en cuenta que el servidor público sé incapacitó en el mes de abril de 2009 y los primeros 180 días de incapacidad terminaron en octubre de ese mismo año, existen pagos que se encuentran prescritos; por lo tanto, es necesario realizar la solicitud de reembolso cuanto antes, para que las obligaciones prescritas no sigan aumentando, razón por la cual se recomienda que se inicien de inmediato las acciones correspondientes a obtener el reembolso de lo que ha asumido el ICBF, so pena de generarse un detrimento patrimonial.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - El servidor público debe seguir vinculado al ICBF hasta tanto le sea reconocida su pensión de invalidez y se le incluya en nómina de pensionados, como protección a sus derechos fundamentales. - El servidor público tiene derecho a que una vez superados los 180 días iniciales de incapacidad por enfermedad general y habiéndose calificado su pérdida de capacidad laboral del 50% o más, a que la EPS continúe pagando la incapacidad hasta tanto se le reconozca la pensión de invalidez. - Como quiera que el ICBF ha venido efectuando el pago del 50% del salario al señor XXX una vez se superaron los 180 días de incapacidad, se debe estudiar la posibilidad de hacer los recobros a la EPS, so pena de

evidenciarse un detrimento patrimonial, pues no corresponde al ICBF asumir tal auxilio económico, sino a la EPS. - En caso que la EPS asuma directamente el pago del auxilio por incapacidad, el Instituto debe continuar haciendo los aportes a seguridad social hasta tanto le sea reconocida la pensión. - La pensión de invalidez es incompatible con los pagos por auxilio por incapacidad, razón por la cual los efectos fiscales del reconocimiento de la pensión de invalidez serán a partir del último pago de auxilio económico por incapacidad. - Como quiera que el servidor público por su especial situación no fue desvinculado, no es necesario que tome posesión nuevamente, ya que su empleo fue reclasificado. - Es necesario verificar de manera inmediata con la EPS a la cual se encuentra afiliado el servidor público, si le está realizado algún tipo de pago y bajo que concepto. - Igualmente, se debe realizar de manera inmediata tas gestiones necesarias ante Colpensiones con el fin de coayuvar <sic> la solicitud pensional del servidor público y verificar el estado del trámite, teniendo en cuenta que han transcurrido más de cuatro años desde la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, periodo en ei cual el ICBF ha asumido el pago de la incapacidad. - Las dos anteriores acciones deben ser lideradas por la Dirección de Gestión Humana. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para tas dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para et desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículos 38 y 39 –Ley 100 de 1993

2. Corte Constitucional - Sentencia T-653 del 08 de Junio de 2004 - M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

3. Corte Constitucional - Sentencia T-1035 del 14 de Diciembre de 2010 - M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sub-sección A - Exp. 1100103 25 000 2004 00020 01 -Sentencia del 06 de Marzo de 2008 -C.P. Jaime Moreno García

5. Concepto 005607 del 28 de Abril de 2000 - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social

6. Concepto 10058 del 30 de Julio de 2004 - Ministerio de la Protección Social

7. Concepto 2-2012-015023 del 08 de Marzo de 2012 - Superintendencia Nacional de Salud Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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