ICBF - Concepto 0000018 de 2014

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Inicio Documento Concepto 18 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 18 DE 2014 (febrero 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/20146240000087

MEMORANDO PARA: Director Regional Caldas ICBF ASUNTO: Consulta sobre legalidad de los Decretos 0226 de 2008 y 0279 de 2013 expedidos por la

Alcaldía Municipal de Manizales. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuáles son los criterios que deben tener en cuenta las autoridades competentes de aplicar lo dispuesto en los Decretos 0226 de 2008 y 0279 de 2013?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. La existencia y pérdida de ejecutoria del acto administrativo. 2.2. La Legitimidad de los Alcaldes para proferir Actos Administrativos y específicamente Decretos Municipales y garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes en su municipio. 2.3 Caso concreto. 2.1 La existencia y pérdida de ejecutoría del acto administrativo La Honorable Corte Constitucional ha definido la existencia del acto administrativo en los siguientes términos, "La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regía general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la

[1] publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual''. Como lo explica la Corte Constitucional, la existencia del acto administrativo se produce desde el momento en que se manifiesta la voluntad de la administración, a través, de una decisión, sin embargo, para que el mismo sea

eficaz y entre en vigencia se requiere de ciertos requisitos de ley, con la finalidad de que sea conocido por sus destinatarios, al respecto, el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece para los actos administrativos de contenido general su publicación en el Diario Oficial o Gacetas Territoriales, y tratándose de actos administrativos de contenido particular, el artículo 66 ibídem, consagra su notificación personal o por aviso, según el caso. Conforme lo anterior, una vez se cumplen los requisitos legales para la vigencia del acto administrativo, éste adquiere obligatoriedad, fuerza vinculante y fuerza ejecutoria, es decir, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad y se presumirán legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.[2] Sin embargo, existen circunstancias en que el acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, sucede cuando la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo suspende provisionalmente sus efectos; también cuando pierden su vigencia o desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho; cuando se cumple la condición resolutoria a la que se encuentra sometido el acto y cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme la autoridad no ha realizado los actos que le corresponden para ejecutarlos; casos en los cuales el acto administrativo pierde su obligatoriedad, fuerza ejecutoria y no produce efectos jurídicos. 2.2 Legitimidad de los Alcaldes para proferir Actos Administrativos y específicamente Decretos Municipales y garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes en su municipio.

De conformidad con los artículos 314 y 315 de la Constitución Política, el Alcalde es el jefe de la administración municipal y representante legal del municipio, y tiene entre otras funciones las de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo; Conservar el orden público en el municipio y dirigir la acción administrativa en el mismo. En este mismo sentido, la Ley 136 de 1994, le asigna al Alcalde la categoría de empleado público, lo faculta para dictar Decretos, Resoluciones y Órdenes en su municipio, y le impone como función preservar el orden público en su jurisdicción, "El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo. (...) El alcalde para la debida ejecución de los acuerdos y para las funciones que le son propias, dictará decretos, resoluciones y las órdenes necesarias. (...) Conservar el orden público en el municipio, de [3] conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del respectivo gobernador”. . En este sentido, el Alcalde para el cumplimiento de sus funciones y cometidos estatales, como autoridad administrativa debe proferir los actos administrativos a que hubiere lugar, ya sean de contenido general o particular, los cuales, pueden ser Decretos, Ordenes o Resoluciones, al respecto el Tratadista Gustavo Penagos hace la siguiente diferenciación: “(...) Los Alcaldes pueden proferir actos administrativos de carácter general, cuando se refieren a todo el municipio, los cuales son decisiones de mayor importancia y se expresan por medio

de Decretos. Las decisiones de carácter particular, por ejemplo el nombramiento de un empleado, una licencia o un encargo, se profieren por medio de Resoluciones”.[4]. Conforme lo anterior, es claro que el Alcalde se encuentra legitimado para proferir actos administrativos y específicamente Decretos para asuntos de contenido general y de relevancia en su municipio, como es la preservación del orden público. Además de ello, el Alcalde, como primera autoridad de un municipio, tiene como responsabilidad garantizar y proteger los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en su territorio; así lo contempla la Ley 136 de [5] 1994 al indicar que deberán “Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, las niñas, los adolescentes (...) Ejecutar acciones tendientes a la protección de las personas, niños e indigentes y su integración a la familia y a la vida social, productiva v comunitaria (...) asegurando su inclusión en los planes de desarrollo y de presupuesto [6] anuales”. Siguiendo esta línea, el Código de la Infancia y la Adolescencia - ley 1098 de 2006, dispone que los Alcaldes deben encargarse del diseño, la ejecución y la evaluación de la Política Pública de Infancia y Adolescencia en su municipio; y presidir, sin posibilidad de delegación alguna, el Consejo Municipal de Política Social.[7] En virtud de lo anterior, se concluye que los Alcaldes municipales están en la obligación de diseñar estrategias, planes, políticas y proyectos encaminados a prevenir riesgos de los niños, las niñas y los adolescentes de su

municipio, así como a disponer medidas y normas tendientes garantizar de manera efectiva los derechos de esta población; marco dentro del cual encuadra la expedición de los Decreto 0226 de 2008, por medio del cual se dictan disposiciones para el mantenimiento del orden público, y el Decreto 0270 de 2013 el cual, adopta medidas de protección de niños, niñas y adolescentes por parte de la administración municipal de Manizales. 2.3 Caso Concreto La petición elevada por el Grupo de Protección a la infancia y la adolescencia del Departamento de Policía de Caldas, afirma que respecto a los decretos objeto de análisis, estos se aplican en horario “de las 23:00 a 6:00 y 14:00 a 23:00 respectivamente”, además que dichos decretos son aplicados desde los días jueves sin tener en cuenta las actividades académicas. Al respecto, es necesario hacer una aclaración inicial; teniendo en cuenta que, de la lectura de las mencionados decretos no se deduce que su aplicación se deba limitar a ciertos días de la semana como se afirma en la petición: "dichos decretos son aplicados desde el día jueves”; adicionalmente, en relación al horario, únicamente el Decreto 0226 del 13 de Agosto de 2008 establece la prohibición de circulación y permanencia de menores de edad sin el acompañamiento de alguno de sus padres en vías públicas del municipio "desde las once de la noche”; así pues, tampoco es posible afirmar que los Decretos hagan extensiva dicha prohibición al horario de las 14:00 a las 23:00 como se entiende de la solicitud de concepto de la Policía. Lo anterior es relevante, por cuanto, debe recordarse que la aplicación de los actos administrativos de carácter

[8] general -como son los decretos municipales-, se presumen legales; en este sentido, el principio de legalidad implica que las actuaciones de las autoridades públicas encargadas de su aplicación, deben partir de una expresa atribución competencial y deben estar sujetas al ordenamiento jurídico vigente, con el fin de garantizar el respecto <sic> a los derechos y libertades públicas de los ciudadanos. La Corte Constitucional, establece sobre este aspecto lo siguiente: La Corte, por tal razón, ha dicho que dentro del campo de las actuaciones administrativas “el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico" Efectivamente, las actuaciones de la Administración son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial; de no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho. Debe entonces anotarse, para concluir esta consideración, que el objeto del derecho al debido proceso en el ámbito de la Administración Pública, es el de garantizar que sus actuaciones se sujeten al orden jurídico vigente “con el fin de tutelar la regularidad jurídica y afianzar la credibilidad de las instituciones del Estado, ante la propia organización y los asociados y asegurar los derechos de los gobernados."[9] Ahora bien, de la misma forma en que las autoridades legitimadas para la aplicación del decreto se encuentran obligadas a acatar en forma reglada los actos administrativos, el principio de legalidad extiende esta obligación

al acatamiento de la ley, la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos; También la Corte Constitucional ha indicado la necesidad de que las actuaciones administrativas se rijan por las normas constitucionales, legales y reglamentarias, de nuestro ordenamiento jurídico, según lo dispuesto por los artículos 121 y 123 Constitucionales: “(…) el poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible: la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. En tal sentido, el Constituyente de 1991 dispuso que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (...) De este modo, la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes, principio cuya efectividad se asegura mediante el control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa”. Con base en lo anterior, es pertinente indicar que, no obstante esta Oficina no tiene competencia para juzgar sobre la legalidad de los decretos objeto de análisis, si es necesario que toda autoridad que obre en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias, actúe con total respeto de los derechos fundamentales de los

ciudadanos, consagrados en la Constitución Política y en los Tratados internacionales debidamente ratificados por el Estado Colombiano. Dicha obligación es más evidente, cuando las personas que son sujetos del acto administrativo son menores de (18) años, en cuyo caso, es fundamental que, en cualquier decisión particular adoptada respecto a ellos, prevalezca su interés superior sobre cualquier otra clase de acto o medida administrativa o judicial; así lo afirma el artículo 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia: “Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. De esta manera, como primera conclusión tenemos que, toda autoridad en cumplimiento de sus funciones, se encuentra en la obligación de acatar el principio de legalidad; esto implica que sus actuaciones se encuentren apegadas al acto administrativo que les da validez, y que en todo caso, en cualquier decisión particular que estas adopten frente a niños, niñas o adolescentes, debe primar su interés superior y la prevalencia de sus derechos fundamentales. En este sentido, resultaría desproporcionado, por ejemplo, que en un caso particular, la decisión tomada por la autoridad policial frente a un adolescente que culmina sus actividades académicas sea conducirlo a los establecimientos dispuestos por la administración, esto, teniendo en cuenta que el derecho a la educación es un derecho fundamental protegido constitucionalmente a favor de los niños, niñas y los adolescentes.

Ahora bien, en relación con la aclaración realizada en la solicitud de concepto de la Policía respecto a que los niños, niñas y adolescentes que contravienen el decreto municipal son conducidos al centro de recepción XXX, el cual no recibe adolescentes en conflicto con la ley penal; esta Oficina reitera lo ya señalado por grupo jurídico de la regional Caldas, en el sentido de que esta institución se adecúa a las necesidades para la ubicación de los niños y adolescentes a los que sea necesario aplicar lo establecido en los decretos reglamentarios, de acuerdo con el objeto contractual vigente el cual consiste en garantizar atención especializada (...) por condiciones de amenaza o vulneración para el restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes (...)”. Por otra parte, respecto a la solicitud realizada por la Dirección Regional del Departamento de Caldas a la Alcaldía de Manizales para modificar el parágrafo del artículo 3 del Decreto 0279 de 2013 con el objeto de dar claridad sobre los casos que serán asumidos por el ICBF, es necesario precisar que los deberes y las funciones de las Defensorías de Familia ya se encuentran establecidas por ley; en tal sentido, dicha atribución excedería las competencias constitucionales atribuidas al alcalde establecidas en el artículo 315 de la Constitución Política y significaría en realidad un ejercicio reglamentario de las disposiciones legales que no corresponden al ámbito municipal. No sobra indicar que una vez realizada la respectiva verificación de la garantía de derechos, los defensores de familia tienen la competencia legal para adoptar la medida que consideren necesaria respecto a los derechos que han sido vulnerados, por lo que el criterio para asumir la competencia en los casos que lleguen a su conocimiento

como consecuencia de la aplicación de los Decretos, debe ser únicamente la vulneración de derechos del niño, niña o adolescente que amerite el inicio de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de acuerdo con lo señalado en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Ahora bien, de la lectura del artículo 3 del decreto 0279 de 2013, no se entiende que exista alusión expresa a la competencia del defensor de familia; sólo el parágrafo 2 de dicho artículo dispone que “el menor de edad (que se encuentre contraviniendo el presente decreto) se dejará a disposición del instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el restablecimiento de sus derechos", situación que en nada contraria la competencia legal que le ha sido asignada a la autoridad competente. Conforme con lo anterior, del análisis de los Decretos municipales no se vislumbra una vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, toda vez que, se trata de una medida administrativa que tiene como objeto su protección, al establecer un horario razonable para su permanencia en las calles, sin embargo, para la ejecución del decreto, como se explicó en precedencia, la autoridad encargada de su aplicación debe dirigir su actuación de acuerdo con el principio de legalidad y tener en cuenta los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. Finalmente, se considera que sí es pertinente insistir ante la alcaldía municipal de Manizales para la modificación de los decretos 226 de 2008 y 279 de 2013, de acuerdo con lo siguiente: Como primera medida, debe tenerse en cuenta que el considerando del Decreto No. 226 de 2008 se fundamenta en el Código del Menor, norma que se encuentra derogada, por el artículo 217 del Código de Infancia y

Adolescencia, por lo cual, la administración municipal debe efectuar las gestiones administrativas tendientes a subsanar dicha irregularidad so pena de que el Decreto pierda su fuerza ejecutoria por vía judicial. Con respecto al Decreto No. 279 de 2013, que establece una ruta de protección para los adolescentes que consuman sustancias psicoactivas o bebidas alcohólicas, lo cual, garantiza el orden público y evita la vulneración de derechos para éstos menores de edad y los demás habitantes del municipio, no obstante, las autoridades municipales deben establecer en el acto administrativo los criterios de competencia para la remisión de los casos al Defensor de Familia exclusivamente en los casos en que se presente una vulneración de derechos y al Comisario de Familia, en especial teniendo en cuenta el criterio diferenciador de la violencia intrafamiliar a cargo de esta autoridad. En este orden de ideas, los Decretos Nos. 226 de 2008 y 279 de 2013 expedidos por la Alcaldía Municipal de Manizales no vulneran los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes del municipio, sin embargo, la Alcaldía de Manizales debe tener en cuenta las recomendaciones expuestas con la finalidad de prevenir una errónea interpretación en los decretos, perdida de ejecutoria o aplicación indebida.

3. CONCLUSIONES Primero: El Alcalde del municipio de Manizales se encuentra legitimado para expedir Decretos en su municipio tendientes a preservar el orden público y garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Segundo: Los decretos que expida el Alcalde del municipio de Manizales tienen fuerza ejecutoria en su territorio desde el momento en que entren en vigencia, es decir, desde que fueron publicados en la Gaceta Territorial.

Tercero: En la aplicación de los referidos decretos municipales, las actuaciones de las autoridades públicas responsables, deben hacerse con estricto acatamiento del principio de legalidad y teniendo en cuenta el respeto por los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, en el sentido ya referido en el presente concepto.

Cuarto: Se recomienda insistir en la solicitud a la administración municipal para que efectúe las gestiones administrativas pertinentes para adecuar los decretos municipales en los términos señalados, con el objeto de dar mayor claridad sobre la aplicación de los mismos por parte de las autoridades. No obstante lo anterior, debe reiterarse que la competencia de las defensorías de familia ya se encuentra determinada por la ley, y no corresponde a la competencia de la administración municipal establecer obligaciones adicionales a las ya establecidas.

[10] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.

2. Ley 1437 de 2011. Artículos 88 y 89.

3. Ley 136 de 1994, artículo 84 y siguientes.

4. Penagos, Gustavo. El Acto Administrativo Tomo II. Quinta Edición. Páginas. 283 y siguientes.

5. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y e funcionamiento de los municipios.

Modificada por la ley 1251 de 2012.

6. Numeral 7 del artículo 6 de la ley 1251 de 2012, que modificó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994.

7. Ley 1098 de 2006, artículos 204 y 207.

8. En relación con ello, la Corle Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000 señaló lo siguiente: "El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir afectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados

por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad".

9. Corte Constitucional. Sentencia T-723 de 2003. Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis. 10. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se Impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o

Instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C – 877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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