ICBF - Concepto 0000018 de 2015

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Inicio Documento Concepto 18 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 18 DE 2015 (marzo 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

10400/041385

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico

Regional ICBF Huila ASUNTO: Solicitud de concepto.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitado por la Defensora 5 de Familia del Centro Zonal Neiva de la Regional ICBF Huila, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. CONSULTA

¿Están facultados los Defensores de Familia para imponer medidas correccionales de acuerdo a lo establecido en la Ley 1564 de 2012?

2. ANÁLISIS El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) Medidas correccionales, consideraciones generaos; (2.2) Las Defensorías de Familia; (2.3) Medidas correccionales y el Defensor de Familia. (2.4.) ¿Puede el Defensor de Familia aplicar las medidas correccionales que el Código General del Proceso prevé para los jueces? (2.5.) Procedimiento para la imposición de multas. (2.1) Medidas correccionales, consideraciones generales En términos generales, la potestad correccional hace referencia a la facultad que tienen las autoridades para sancionar a quienes, siendo parte de una actuación jurídico-procesal, irrespeten o mancillen la solemnidad de la justicia, encarnada en las autoridades públicas.

[1] Con la aplicación de las medidas correccionales, se pretende garantizar el cumplimiento eficaz de los cometidos estatales. Es necesario aclarar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la aplicación de estas medidas solo procede contra particulares, pues cuando sea un servidor público quien cometa alguna falta, lo procedente será dar aplicación al Código Único Disciplinario. Cuando esta Corte revisó la competencia que el artículo 58 de la Ley 270 de 1996 asignó a ciertas autoridades para aplicar medidas correccionales, incluso contra servidores públicos, consideró lo siguiente: “El precepto que se revisa busca que magistrados, fiscales y jueces hagan prevalecer y preservar la dignidad de

la justicia (…) la norma en comento plantea la posibilidad de sancionar tanto a servidores públicos como a los particulares que incurran en algunas de las causales allí contempladas. Sin embargo, conviene aclarar que la disposición confunde la potestad correccional con la facultad disciplinaria, cuando ésta última realmente es aplicable únicamente a los servidores públicos bajo la competencia y procedimiento que se encuentra regulado en la Constitución y en la ley, más exactamente, en la Ley 200 de 1995 “Código Disciplinario Único”. [2] Actualmente, el régimen disciplinario vigente es el contenido en la Ley 734 de 2002, en cuyo artículo 25, inciso 1, se aclara que “son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos”. Sobre la competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria ha manifestado la Corte: “[…] le corresponde al Procurador General de la Nación en los términos del artículo 277 numeral 6 de la Constitución, adelantar las investigaciones e imponer las sanciones a quienes desempeñen funciones públicas, salvo las excepciones consagradas en la misma Constitución. Por tanto, cuando un servidor público en los términos del artículo 123 constitucional o un particular en los términos del mismo precepto, incurren en una infracción a su deber funcional corresponde al Procurador General o a la Oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, hacer uso de su facultad disciplinaria para investigar y sancionar la respectiva falta, independiente de la profesión que ostente el servidor o el particular concernido”. [3] La actividad de todos los operadores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con mayor énfasis los de

naturaleza administrativa creados para sumir la defensa y protección de niños, niñas y adolescentes como esencia del núcleo familiar, es una actividad reglada y determinada por los parámetros constitucionales que indican que no existirán cargos sin que la ley y la Carta Política los hayan previsto con asignación de sus respectivas funciones. El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado, dependiente del ICBF, vinculado a través de las disposiciones de carrera administrativa, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Ahora bien, los Defensores de Familia ejercen sus funciones en las Defensorías de Familia, dependencias del ICBF de naturaleza multidisciplinaria encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales cuentan con equipos técnicos integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. (2.3.) El Defensor de Familia y las medidas correccionales El numeral 3 del artículo 81 del Código de la infancia y la Adolescencia estipula que es deber del Defensor de Familia: “prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal”. Por su parte, el parágrafo del articulo 104 indica: “el defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector

de policía podrán sancionar con multa de uno a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los particulares que rehúsen o retarden el trámite de tas solicitudes formuladas en ejercicio de las funciones que esta ley les atribuye. Si el renuente fuere servidor público, además se dará aviso al respectivo superior y a la Procuraduría General de la Nación". (2.4.) Puede el Defensor de Familia aplicar las medidas correccionales que el Código General del Proceso prevé para que sean aplicadas por los jueces? El principio de legalidad es una de las manifestaciones fundamentales del Estado de derecho, en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes públicos están sometidos al orden constitucional. Sobre este principio expresó la Corte Constitucional: “El principio de legalidad exige la existencia de una regulación previa y suficiente que oriente las funciones y permita establecer el alcance de las autoridades públicas, sin poder pretenderse que en todos los casos dicha regulación sea detallada y exhaustiva y que en la totalidad de las actuaciones públicas deban agotarse en las disposiciones jurídicas”. [4] El artículo 81, numeral 3, del Código de la infancia y la Adolescencia, señala que el Defensor de Familia debe sancionar "por los medios que señala la ley”, los actos contrarios a la justicia. Ahora bien, el uso de la expresión "por los medios que señala la ley", ¿autoriza la aplicación de las normas contenidas en el Código General del Proceso? El artículo 1 de la Ley 1564 de 2012 estipula; "este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, [5] comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad

y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes". (negrilla añadida). Surge entonces la siguiente pregunta: ¿ejercen los Defensores de Familia función jurisdiccional? En primer lugar, se destaca que el capítulo V del Título II del Código de la Infancia y la Adolescencia se titula “procedimiento administrativo y reglas especiales”, razón por la cual, de entrada, se puede descartar que los Defensores de Familia ejerzan una función jurisdiccional. Y es que la Corte ha insistido en que una atribución de esta naturaleza, debe ser precisa y clara: “Destacó la Corte que, por tratarse de una excepción a la regla general, la interpretación de las normas que confieren ese tipo de competencias [funciones jurisdiccionales] debe ser restrictiva y que debe basarse en una decisión legislativa que defina, expresamente y de manera precisa, las autoridades investidas de esas funciones, y las materias comprendidas en tal asignación”. [6] En otra ocasión sostuvo: “Únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de manera expresa por la ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible, siempre que no adelanten la instrucción de sumarios ni juzguen delitos”. (negrilla añadida). [7] En ese orden de ideas, al no existir una atribución expresa de funciones jurisdiccionales, no puede sostenerse que el procedimiento previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia sea de este tipo. Ahora bien, puede afirmarse que, si bien formalmente se trata de un procedimiento administrativo, materialmente sí se está ante el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pues la naturaleza de las atribuciones y

del proceso es, en términos generales, similar a la de uno judicial, razón por la cual no hay incompatibilidad entre ellos. Al respecto, cobra importancia el siguiente criterio, fijado por la Corte Constitucional: “En caso de que exista alguna duda sobre la naturaleza administrativa o jurisdiccional de una función asignada a un órgano administrativo, debe interpretarse que se trata de una competencia administrativa, para así preservar la excepcionalidad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos no judiciales”. [8] En razón a lo anterior, queda claro la imposibilidad de aplicar los poderes correccionales establecidos en el Código General del Proceso. Finalmente, no encuentra esta oficina necesidad de acudir a otros cuerpos normativos para poder materializar la potestad correccional de los Defensores de Familia, pues el Código de la Infancia y la Adolescencia prevé una herramienta que permite su aplicación eficaz: la facultad para multar, prevista en el parágrafo del artículo 104. Es más, si se aplica el principio universal del derecho según el cual “quien puede lo más puede lo menos" se [9] concluye que el defensor de familia está habilitado para aplicar otras medidas correccionales que estime necesarias siempre y cuando no resulten más lesivas que la multa misma; por ejemplo, puede, por razones de seguridad, solicitar a la fuerza pública que retire de las audiencias a quienes perturben su curso, abstenerse de recibir escritos irrespetuosos, realizar llamados de atención, etcétera. (2.5.) Procedimiento para la imposición de multas Si bien es cierto el Código de la infancia y la Adolescencia no estableció el procedimiento para la imposición de

multas, es importante recordar que de manera general todos los procedimientos deben ajustarse a los mandatos del principio de legalidad y debido proceso. Así la Corte Constitucional ha resaltado que la imposición de sanciones correccionales debe hacerse con pleno respeto del derecho al debido proceso: "Ahora bien, es importante resaltar que este poder disciplinario del juez no es absoluto, pues a la luz de la Constitución de 1991, dichas actuaciones deben enmarcarse dentro del ámbito del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 superior. Así las cosas, el poder disciplinario del juez, consistente en la facultad de imponer sanciones correccionales a quienes pretendan obstaculizar o irrespetar la administración de justicia, debe sujetarse al desarrollo previo de un proceso, no obstante éste sea sumario, que garantice al presunto infractor el derecho a la defensa, sin que con ello se desconozca la suprema autoridad de que esta investido el Juez, ni su capacidad y calificación. Así, deben cumplirse unos presupuestos esenciales en la imposición de las medidas correccionales, a saber: que el comportamiento que origina la sanción correctiva constituya, por acción u omisión, una falta al respeto que se le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdicción; que exista una relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y la actividad del funcionario judicial que impone la sanción; que con anterioridad a la expedición del acto a través del cual se impone la sanción, y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad de ser oído y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de

las mismas”. [10] Por lo anterior, y habiéndose aclarado ya que los Defensores de Familia desarrollan funciones de tipo administrativo, es necesario que, para la imposición de multas, se adelante un procedimiento que respete su derecho al debido proceso. Como no se previó un procedimiento especial en el Código de la Infancia y la Adolescencia para este propósito, deviene imperativo aplicar la normativa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues su artículo 2o dispone: “Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”. (Subrayas fuera del texto). En ese orden de ideas, para la imposición de una multa, debe aplicarse el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 47 y siguientes4. CASO CONCRETO La Defensora 5 de Familia del Centro Zona ICBF Neiva, solicita se le informe de los poderes correccionales que tiene el Defensor de Familia, en su calidad de Director del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para evitar la paralización del proceso y remediar y sancionar los actos contrarios a la dignidad de la

justicia, la lealtad, la probidad y buena fe que debe observarse durante el proceso. Por ello, y en atención a la consulta realizada y al estudio adelantado, esta Oficina considera que oportuno realizar las siguientes precisiones en relación con la aplicación de los poderes correccionales que pueden ser utilizados por el Defensor de Familia. 1) Cuando se trate de un particular el Defensor de Familia dará aplicación a lo establecido en el artículo 104 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2) Cuando se trate de un servidor público se podrá dar aplicación al Código Único Disciplinario y en consecuencia se pondrá en conocimiento a la autoridad competente que para este caso es la Oficina de Control Interno Disciplinario, para que investigue la presunta comisión de una falta disciplinaria. 3) Cuando se trate de un contratista se podrá informar al supervisor del contrato con el fin de que realice el seguimiento correspondiente a las obligaciones pactadas y/o a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación disciplinaria correspondiente.

5. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: PRIMERA: El Defensor de Familia tiene la facultad de aplicar los poderes correccionales establecidos en el artículo 104 de las Ley 1098 de 2006.

SEGUNDA; No puede el Defensor de Familia, ejercer la potestad disciplinaria, teniendo en cuenta que la misma está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las entidades determinadas por la ley, para lo cual se debe atender a lo establecido en el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1098 de 2006, cuando dice; (...) “además se dará aviso al respectivo superior y a la Procuraduría General de la Nación”.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [11] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Al respecto, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, referencia: 50001-22-14-000-200900155-01, M.P. William Namén, 2009.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo, página 173. En el mismo sentido, ver sentencia T-1015 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy, página 13, sección 3.3.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-899 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt, página 19 (5.2) Además puede verse el artículo 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

4. Corte Constitucional. Sentencia C-435 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.

5. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

6. Sentencia C-212 de 1994

7. Sentencia C-156 – 2013

8. Ibídem

9. Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy.

10. Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.

11. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja

En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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