ICBF - Concepto 0000020 de 2018

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Inicio Documento Concepto 20 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 0000020 DE 2018 (Abril 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D.C.

Asunto: Respuesta derecho de petición SIM 1761115145 de 12 de marzo de 2018

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No l-2018-014031-0101 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código CIVIL, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA.

Se consulta sobre la procedencia de autorizar la entrega de documentación y/o elementos personales a un menor de edad declarado en adoptabilidad y bajo la tutela del ICBF, se ha evadido de la medida de restablecimiento.

II. PROBLEMA JURÍDICO.

De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿La autoridad administrativa puede negar la entrega de documentos y elementos personales a un menor de edad? ¿En caso de que deba entregarlos, cual es el procedimiento, teniendo en cuenta que el menor esta evadido y presupone acciones de búsqueda por parte del ICBF? ¿Procedería de igual manera cuando el beneficiario evadido ya cumple la mayoría de edad y requiere sus documentos y elementos?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La declaratoria de adoptabilidad; 3.2 La evasión del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 3.3 El derecho a la identidad, intimidad y el tratamiento de datos personales. 3.1. La declaratoria de adoptabilldad El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. En este, se establecen normas sustantivas y procesales de naturaleza especial y que responden al interés superior de los sujetos de derechos que pretende proteger y en todo caso está sujeto a las normas generales y superiores de respeto al debido proceso. El Código establece así mismo, en el artículo 53, las pedidas que puede adoptar la autoridad administrativa en el

curso del proceso, las guales pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado garantizando en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando este sea garante de sus derechos: “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier gira que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

PARÁGRAFO 1o. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.” [1] Estas medidas desacuerdo con lo dispuesto en el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia y 21[2] numerales 18 y 19, las decisiones administrativas por el Defensor de Familia o Comisario de Familia pueden ser objeto de revisión u homologación, cuando sea el caso, por el Juez de Familia. La adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental

garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. La adopción como medida de restablecimiento, procede respecto de las personas menores de 18 años, cuando han sido declarados en adoptabilidad, o ante ^consentimiento válido e idóneo constitucionalmente por sus padres. Así, la declaratoria de adoptabilidad constituye una decisión administrativa que es presupuesto de la adopción, define la situación jurídica del niño, niña o adolescente, y que se encuentra sometida a la homologación por el Juez de Familia y una vez en firme, produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad del hijo. Así lo establece el artículo 108 del Código: “Cuando se declare el <sic> adoptabilidad de un niño, una niña o un Adolescente habiendo existido oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del presente Código, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación. En los demás casos, la resolución que declare el <sic> adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el Registro civil del mentártele edad de manera inmediata a la ejecutoria. La Registraduría del estado Civil deberá garantizar que este anotación se realice en un término no superior a diez (10) días a de la

solicitud de la autoridad. Una vez realizada la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la Regional correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días. PARÁGRAFO. En firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho.” A partir de la declaratoria de adoptabilidad, el niño, niña y adolescente, queda bajo la tutela y protección del Estado y particularmente del ICBF, quien tiene a su cargo iniciar las acciones conducentes a la búsqueda de una familia para su adopción y las necesarias para fortalecer el proceso de construcción de su proyecto de vida y [3] acompañarlos en la preparación para la vida autónoma e independiente. En vigencia una declaratoria de adoptabilidad y mientras se surten las acciones para materializar la adopción, los niños, niñas y adolescentes pueden ubicarse en diferentes modalidades de protección, de acuerdo con el criterio de la autoridad administrativa, cuya modificación o egreso, igualmente estará determinado únicamente por la garantía del restablecimiento de los derechos, tal como lo indica el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones, aprobado mediante Resolución 1526 de 2016, Codificada por la 7547 de 2016: “La Autoridad Administrativa es la que determina el egreso de la niña o adolescente de la modalidad, una vez

que se ha garantizado el restablecimiento de sus derechos y se ha superado la situación de vulneración por la cual ingresó”. 3.2. La evasión de los niños, niñas y adolescentes en el PARD. La evasión del niño, niña o adolescente en el curso del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es una situación extraordinaria que se da de manera intempestiva y que puede amenazar la culminación exitosa del mismo, esto es la garantía de los derechos del sujeto de protección. El Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones, aprobado mediante Resolución 1526 de 2016, modificada por la 7547 de 2016, establece el procedimiento y las gestiones que debe adelantar la autoridad administrativa en los casos de evasión de niños, niñas y adolescentes, y del cual resulta pertinente destacar lo siguiente: "La Autoridad Administrativa, junto con los integrantes del equipo técnico interdisciplinario, debe: 1) En caso de que el niño, niña o adolescente que se ha evadido, cuente con familia responsable de la garantía de sus derechos a la misma se le debe avisar en forma inmediata y mantener la comunicación con ella. 2) En el evento en que el hogar sustituto o internado no hubiera dado aviso a la policía, la Autoridad Administrativa deberá reportar la evasión tanto a la Policía como al Grupo de NNs y Desaparecidos del CTI o al que haga sus veces y dejar evidencia del reporte, en la historia de atención. 2) <sic> Registrar en el SIM la situación de evasión. 3) En caso de que se tenga conocimiento del paradero del menor de edad, se le debe ubicar en forma expedita, en la modalidad de atención adecuada a sus necesidades, con el fin de que continúe su proceso de atención.

1. Pasados tres meses y si no se tiene noticia alguna del paradero del niño, niña o adolescente, se debe emitir auto ordenando el cierre del proceso”. 3.3. El derecho a la identidad, intimidad y el tratamiento de datos personales.

El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra los derechos a la identidad y la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, en los artículos 25 y 33 del, <sic> en los siguientes términos: “ARTÍCULO 25. DERECHO A LA IDENTIDAD. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su cultura e idiosincrasia. Artículo 33. Derecho a la intimidad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraría o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad". Estos derechos se relacionan directamente con el concepto de la dignidad humana y conlleva necesariamente el derecho a que cierta información no se haga pública, ni sea suministrada a terceros, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-261 de 1995, señaló: “(...) este derecho, que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía y a la auto conservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo

humano más próximo. Uno y otra están en posición de reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento o injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas, situaciones o circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público, y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones publicaciones. (…) Esté terreno privado no puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a lo que se integran la persona o familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia cada uno de sus componentes tiene derecho a demandar de los demás al respecto a su identidad y privacidad persona". Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, señala en el 5 los alcances del derecho a la información: "Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a:

3. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes".

Como puede verse el derecho a la información tiene unos límites de orden legal que deben ser respetados por las autoridades competentes y que se encuentran precisamente fijados en atención la garantía del derecho a la intimidad personal y familiar. Así por ejemplo, el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 "por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", contempla que solo tendrán el carácter de reservado las informaciones y documentos

expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, más concretamente: “1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensiónales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica 4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. 5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 1. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos. (...)" En este punto, es necesario plantear una distinción jurisprudencial realizada por la honorable Corte Constitucional, frente a la información que tiene el carácter de pública, semi-privada, privada y reservada: "Así, la información pública, calificada como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácte5r general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, igualmente serán

públicos los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno. La información semi-privada, será aquella que por versar sobre información personal o impersonal y no estar comprendida por la regla general anterior, presenta para su acceso y conocimiento un grado mínimo de limitación de tal forma que la misma solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas. La información privada será aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse en un ámbito privado, solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio. Finalmente, encontramos la información reservada, que por versar igualmente sobre información personal y sobre todo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular – dignidad, intimidad y libertadse encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados [4] 'datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc. La Ley Estatutaria 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos

personales, estableció las distinciones entre dato personal, dato sensible y la confidencialidad que se predica de estos datos, así como las obligaciones de las entidades que administran bases de datos en las que se contenga información de esta naturaleza: Así el artículo 4 establece los principios de acceso y circulación restringida, así como el de confidencialidad en los siguientes términos: f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; (...) h) Principio de confidencialidad. Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma". Respecto de los datos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 7 establece la prohibición del tratamiento de sus datos personales, salvo aquellos que tengan naturaleza pública. Finalmente, el artículo 13 establece a quien se le puede suministrar la información contenida en una base de datos: "a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales; b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; c) A los terceros autorizados por el Titular o por la Ley”.

De acuerdo con lo anterior, tal como lo ha manifestado esta Oficina en los Conceptos 13 de 2013 y 116 de 2014, el derecho de acceso a la información es público para todo ciudadano, sin embargo, tiene, algunas excepciones o límites, los cuales, solo están regulados en la constitución o la ley y tienen como finalidad proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional o el orden público, entre otros. De otra parte, el artículo 75 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece la reserva de los documentos y actuaciones administrativas o judiciales del proceso de adopción, en los siguientes términos: "Todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoría de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarías a que hubiera lugar. PARÁGRAFO 1o. El adoptado, no obstante, podrá acudir ante el Tribunal Superior correspondiente, mediante apoderado o asistido por el Defensor de Familia, según el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el acceso a la información. (...)” (subrayado fuera de texto) En atención a lo anterior, se puede concluir que la documentación y la información que administra el ICBF

relativa a los niños, niñas y adolescentes, respecto de su proceso de adopción, se encuentra sujeta a reserva y sólo podrán solicitarla las personas autorizadas en la norma, entre otras, el adoptivo cuando llegue a la mayoría de edad. Respecto del resto de la documentación e información que administra el Instituto de niños, niñas y adolescentes, se considera como dato sensible, dado que su publicación puede afectar la intimidad del titular o el uso indebido puede generar su discriminación por lo cual la autorización de su entrega está sometida a las reglas establecidas en el artículo 13 de la ley 1581.

IV. CONCLUSIONES.

La adopción como medida de restablecimiento, procede respecto de las personas menores de 18 años, cuando han sido declarados en adoptabilidad, o ante el consentimiento válido e idóneo constitucionalmente por sus padres. Así la declaratoria de adoptabilidad constituye una decisión administrativa que es presupuesto de la adopción, define la situación jurídica del niño, niña o adolescente, y que se encuentra sometida a la homologación por el Juez de Familia y una vez en firme, produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad del hijo. A partir de la declaratoria de adoptabilidad, el niño, niña y adolescente, queda bajo la tutela y protección del Estado y particularmente del ICBF, quien tiene a su cargo iniciar las acciones conducentes a la búsqueda de una familia para su adopción y las necesarias para fortalecer el proceso de construcción de su proyecto de vida y acompañarlos en la preparación para la vida autónoma e independiente.

2. La evasión del niño, niña o adolescente es una situación extraordinaria que se da de manera intempestiva y que puede poner amenazar la culminación exitosa del restablecimiento de sus derechos, por lo cual el

Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones, aprobado mediante Resolución 1526 de 2016, modificada por la 7547 de 2016, establece el procedimiento y las gestiones que debe adelantar la autoridad administrativa en los casos de evasión de niños, niñas y adolescentes, entre otras, reportar la evasión a la Policía con el fin de que inicien acción de búsqueda y ubicarlo en forma expedita en la modalidad de atención adecuada a sus necesidades, cuando se tenga conocimiento de su paradero.

3. En atención a lo establecido en la Ley 1581 de 2012, procede la entrega de información administrada por entidades públicas, al titular de la información, sus causahabientes y representantes legales, motivo por el cual cuando una persona menor o mayor de edad, que ha sido declarada en adoptabilidad, solicita la entrega de documentación o elementos personales, procede su entrega, dado que es el titular de la misma. Esto sin perjuicio de las acciones de búsqueda y ubicación que deben darse en los casos de evasión, para lo cual la autoridad administrativa podrá una vez conocido el paradero del niño, reubicarlo en la modalidad correspondiente de acuerdo a sus necesidades.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20

del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

YAVIRA ESPERANZA FLORIÁN CASTAÑEDA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. ARTÍCULO 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignada» por otras leyes, corresponde al juez de Familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara el <sic> adaptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley (...)”.

218. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

3. Lineamiento técnico del modelo para la atención de adolescentes y jóvenes, con declaratoria de adoptabilidad o vinculados al sistema de responsabilidad penal, en preparación para la vida autónoma e independiente del “proyecto sueños, oportunidades para volar”, aprobado por la Resolución 9868 de 2017 y modificada por la Resolución 11800 de 2017.

4. Sentencia T-729 de 2002

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