ICBF - Concepto 0000020 de 2019

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Inicio Documento Concepto 20 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 20 DE 2019 (marzo 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto con radicado No 081344 del 18/02/2019 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿En el trámite de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia ante notaría, puede el defensor de familia habilitar el proceso, emitiendo concepto positivo sobre el trámite, después de haber proferido

concepto negativo en cuanto al mismo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1.

El patrimonio de familia; 2.2. Intervención del defensor de familia en el proceso de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia ante Notaría. 2.1. El patrimonio de familia Sea lo primero recordar que, el patrimonio de familia como instrumento de protección constitucional de la familia, es una figura jurídica por medio de (a cual se busca poner a salvo el patrimonio familiar, de las pretensiones económicas de terceros y está caracterizado por ser un patrimonio especial con calidad de no embargable, cuya constitución puede efectuarse por acto testamentario o por acto entre vivos -Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999. Su finalidad, es la de dar estabilidad y seguridad a todo el núcleo familiar, a los menores de edad y al que está por nacer, salvaguardando su vivienda y los bienes necesarios para su supervivencia en unas condiciones dignas. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-950 de 2004 expresó lo siguiente: "La vivienda destinada a la familia goza, en virtud de las disposiciones del constituyente de 1991 (artículo 51), de una especial protección constitucional por cuanto constituye un "mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desabollo, y absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía." De otro lado, la protección especial a la vivienda destinada a la familia compone uno de los presupuestos ineludibles para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que el

ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores no puede materializarse si carecen de habitación digna o si corren el riesgo de perderla. En atención a la especial protección a la familia y al menor, nuestra Constitución estableció a favor de la familia y especialmente de los niños, un patrimonio mínimo que goce de protección frente a cobros judiciales coactivos y del cual no se pueda disponer, inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos a la habitación de la familia. En este orden, la Carta Política autorizó al legislativo para disponer, en desarrollo de la función social de la propiedad, bajo qué aspectos y condiciones y con qué alcances ha de entenderse la inalienabilidad e inembargabilidad del patrimonio familiar". 2.2. Intervención del Defensor de Familia en el trámite de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia ante Notaría. La Ley 1564 de 2012 -Código General de Proceso-, dispone en el numeral 10 de su artículo 617 que, sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios pueden conocer y tramitar entre otros asuntos, los relacionados con la cancelación y sustitución voluntaria del patrimonio de familia inembargable. El artículo 617 de la misma norma, fue reglamentado a través del Decreto 1664 de 2015, - incorporado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho-, indicando en su artículo 2.2.6.15.2.10.1 que, en el trámite que los notarios deban adelantar para la sustitución y cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable, deberán seguir las reglas previstas en los artículos 84 a 88 del Decreto Ley 019 de 2012.

Según el artículo 84 del Decreto Ley 019 de 2012, los notarios pueden sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble. El artículo 87 del Decreto Ley 019 de 2012, señala que una vez recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos. Precisa también la norma que, si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido. El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble. En este punto del estudio que se realiza, debe anotarse que, aunque en principio el artículo 87 del Decreto Ley 019, solo previo expresamente la consecuencia del silencio del Defensor y nada dijo en este artículo para el caso en que el concepto del Defensor resultara de orden negativo, debe realizarse una lectura integrada del mentado artículo con lo consignado en el parágrafo del artículo 617 del CGP, el artículo 2.2.6.15.1.5 del Decreto 1664 de 2015 que de forma expresa enseñan que cuanto en estos casos, surjan controversias o existan oposiciones, el trámite deberá remitirse al juez competente: “Artículo 617, Sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios podrán

conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos: (…)

10. De la cancelación y sustitución voluntaria del patrimonio de familia inembargable.

Parágrafo. Cuando en estos asuntos surjan controversias o existan oposiciones, el trámite se remitirá al juez competente." "Artículo 2.2.6.15.1.5. Oposición y remisión al juez competente. Cuando en los asuntos reglamentados en el presente decreto surjan controversias o existan oposiciones, el trámite se remitirá al juez competente. La oposición deberá ser presentada por escrito y debidamente sustentada con las pruebas pertinentes. Los trámites adelantados ante el notario serán convalidados por el juez, en la medida en que se ajusten al debido proceso." De lo anteriormente transcrito, se tiene que el propósito de orden garantista de estas normas permite que el trámite sea conocido por el Notario, en tanto transcurra de manera pacífica, sin alteraciones, sin obstáculos y sin reparos. Así, en el evento en que exista algún reparo o controversia que bien puede provenir del Defensor de Familia -a través de su concepto negativo o desfavorable-, el asunto deberá seguir su curso, pero ante la jurisdicción. Adicionalmente, corresponde enfatizar que las normas citadas, no permiten que el concepto que profiera el Defensor de Familia sea discutido. Así, una vez emitido, tendrá un carácter definitivo y determinante para la definición de la vía notarial o judicial que siga teniendo el trámite. También debe anotarse sobre el tema en estudio que, el Superintendente de Notariado y Registro a través de la

Circular 941 del 13 de noviembre de 2012, emitió instrucciones a los notarios del país, señalando entre otras, que: “(…) 2) El concepto del Defensor de Familia en este trámite no es susceptible de ningún recurso, en caso de ser negativo, el Notario perderá competencia, debiendo el interesado acudir a la jurisdicción de familia."

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primero. El trámite de sustitución o cancelación del patrimonio de familia podrá ser adelantado ante notario o ante la jurisdicción de familia.

Segundo. Dentro de los 15 días hábiles siguientes contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío de la solicitud por parte del notario, el defensor de familia deberá proferir el concepto y pronunciarse de manera favorable, desfavorable o condicionada. Tercero. Ante la existencia de un concepto desfavorable o negativo por parte del Defensor de Familia, durante el trámite notarial que se adelante para la sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia, el Notario pierde la competencia para seguir conociendo del caso y deberá remitir la documentación al Juez de Familia. Cuarto. El concepto desfavorable del defensor de familia, según la normatividad vigente, no puede ser objeto de ningún recurso, por lo que no será discutido; una vez emitido tendrá carácter definitivo y la competencia para tomar la decisión sobre el tema, pasará al juez de familia que corresponda. El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para

las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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