ICBF - Concepto 0000021 de 2014

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Inicio Documento Concepto 21 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 21 DE 2014 (febrero 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/201474300000908

MEMORANDO PARA: Coordinadora de Autoridades Administrativas ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto jurídico.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es viable la solicitud de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad designar a profesionales

del ICBF en Trabajo Social para realizar visitas domiciliarias a personas privadas de la libertad, y a quienes se les confiere el beneficio de prisión domiciliaria? ¿Es viable que el ICBF solicite el acompañamiento del INPEC o de la Policía Nacional para las visitas que realizan sus Trabajadores Sociales?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Prisión domiciliaria 2.2. Naturaleza y funciones de la Defensoría de Familia. 2.3. Deber de colaboración del ICBF con las entidades públicas judiciales. 2.4. Solicitud de acompañamiento por parte del INPEC o de la Policía Nacional. 2.5. Caso concreto. 2.1 Prisión domiciliaria La prisión domiciliaria está concebida en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 como un mecanismo sustitutivo

[1] de la prisión, y para su obtención se requiere una serie de exigencias de carácter objetivo (como el quantum de pena prevista para el delito) y subjetivo (análisis del desempeño personal, social y laboral que fundadamente permitan deducir que no se pondrá en peligro a la comunidad), condiciones unas y otras que, dado su carácter concurrente, han de comprobarse por el posible beneficiario. Así mismo, debemos tener en cuenta que, de conformidad con lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, podrán obtener este beneficio la mujer y el hombre cabezas de familia, siempre y cuando se cumplan también los requisitos allí mismo señalados, entre los cuales cabe destacar la inexistencia de antecedentes penales y el que el delito no esté excluido de tal beneficio, así como la valoración de factores personales,

laborales y sociales que permitan determinar que el condenado no podrá en peligro a la comunidad o, entre otros, a los hijos menores de edad. La Corte Constitucional en Sentencia C318 de 2008 respecto del beneficio de prisión domiciliaria, afirmó: [2] "Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi. En virtud de lo anterior, es claro que la condición de tener un hijo menor de edad por parte de una persona privada de la libertad - más aún si se trata de un padre o madre cabeza de familia - constituye una posición jurídica que exige al Estado un imperativo de protección especifico, frente a la persona en una situación de vulnerabilidad manifiesta, lo que traduce y exige la necesidad de otorgar a los padres o madres cabeza de familia, la posibilidad de acudir a un mecanismo sustitutivo de la pena, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la ley penal. 2.2 Naturaleza y Funciones de la Defensoría de Familia Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular", propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la

Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”. El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia, insumo indispensable para que el Defensor de Familia cumpla su labor. Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia. [3] La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes. Así mismo, el Decreto 4840 de 2007, por medio del cual se reglamenta el Código de Infancia y Adolescencia, consagra funciones adicionales a los equipos técnicos interdisciplinarios de las Defensorías de familia, las cuales

son: “Apoyar la verificación del estado de cumplimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a que se refiere el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, y realizarlas entrevistas a que se refiere el artículo 105 de la Ley 1098 de 2006, en los casos en que esta actividad le sea asignada por fa autoridad administrativa correspondiente, en razón a su formación profesional”. [4] La Unicef al comentar la Ley 1098 de 2006, con respecto a la naturaleza y funciones de la Defensoría de Familia expresó: “(...) Las autoridades competentes y expertas por excelencia para ordenar a las autoridades públicas responsables, tanto la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como su restablecimiento; creadas especialmente para proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación a sus derechos o seria amenaza contra los mismos (...)” "En ese orden, la figura de las Defensorías de Familia responde a la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos integrales, de allí la obligación de entender que los niños y las niñas no solamente son sujetos jurídicos, sino que son sujetos inter, multi y transdisciplinarios sobre quienes las autoridades competentes deben decidir no sólo desde la norma jurídica, sino desde todo lo que incluye su contexto personal y familiar, de allí la necesidad de que intervengan otras disciplinas (....)”. [5] De otra parte, la Defensoría de Familia cumple otro tipo de funciones legales, como son la de entrevistar a niños, niñas o adolescentes víctimas o testigos en procesos judiciales o rendir informes periciales cuando la autoridad judicial lo requiera, ya sea en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes o en el Sistema Penal

Acusatorio para adultos, artículos 146, 150 y 157 de la ley 1098 de 2006: “ARTÍCULO 146. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente". “ARTÍCULO 150. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior”. “Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes". “El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación (...)”. “ARTÍCULO 157. (...) Cuando el adolescente aceptare los cargos en la audiencia de legalización de la aprehensión o de imputación se procederá a remitir el asunto al juez de conocimiento para que fije la fecha para la audiencia de imposición de la sanción. El juez instará a la Defensoría de Familia para que proceda al estudio de la situación familiar, económica, social, sicológica y cultural del adolescente y rinda el informe en dicha

audiencia. (…)”. En este orden de ideas se puede entrever que las Defensorías de Familia también tienen otro tipo funciones que la misma ley impone, como son las diligencias judiciales propias del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes o del Sistema Penal Acusatorio, donde por la calidad del sujeto - niños, niñas y adolescentesse hace necesario que intervengan exclusivamente funcionarios del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia para no vulnerar sus derechos, como por ejemplo, cuando el Juez de conocimiento solicita a la Defensoría de Familia rendir el informe de la situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente infractor de la ley penal, o cuando se requiere del testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos en procesos judiciales contra adultos caso en el cual se solicitará a la Defensoría de Familia recepcionar el mismo. 2.3 Deber de colaboración del ICBF con las entidades públicas judiciales. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar es el conjunto de entidades públicas, privadas, sociales y comunitarias legalmente autorizadas que trabajan unidas para mejorar las condiciones de vida de la niñez y la familia, en los municipios, departamentos y en todo el territorio nacional. [6] El Art. 205 de la Ley 1098 de 2006, consagra que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, teniendo a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas. Ello implica que el ICBF debe coordinar con las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar todo lo

referente a la prevención, garantía, protección y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo anterior, el deber de colaboración del ICBF como ente rector va encaminado a la articulación del sistema, es decir, en la medida que existan dudas, falencias y necesidades en el desarrollo del mismo, el ICBF dará línea técnica y establecerá directrices para cada entidad. Lo anterior, no implica que el ICBF supla las necesidades de cada entidad pública, con respecto a personal, infraestructura y todo lo necesario para que lleve a cabo su función legal de prevención, garantía, protección y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes desde su competencia. En ese orden de ideas, las órdenes impartidas por los juzgados son una obligación de todas las entidades públicas o privadas cuando de forzosa aceptación y ejercicio para los servidores públicos, a tal punto que su negación acarrea la imposición de sanciones disciplinarias y penales. La designación de trabajadores sociales mediante una orden judicial de obligatorio cumplimiento, en la cual exhorta a determinada persona, según su profesión, arte u oficio, para rendir un informe según su experticia, constituye material probatorio para tomar determinada decisión. En razón a ello, ese exhorto también debe ser acatado por cualquier servidor público del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.4 Solicitud de acompañamiento del INPEC o de la Policía Nacional El deber de colaboración entre autoridades, es una realidad que se materializa con la posibilidad de requerir a una autoridad administrativa, en el marco de sus competencias y funciones, una determinada solicitud. En el manual de funciones del INPEC, se establece como una función propia de esta entidad: “Vigilar a las

personas privadas de la libertad fuera de los establecimientos de reclusión para garantizar el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial” [7] La Policía Nacional tiene como fin primordial "(...) el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". La función que corresponde cumplir a este cuerpo es, pues, de trascendental importancia para el Estado y la sociedad; como que de su accionar depende, por una parte, que los asociados puedan ejercer a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley y, por otra, garantizar la convivencia pacífica dentro del seno de la sociedad colombiana”. [8] En razón a lo antes expuesto, considera esta Oficina que si es viable, ya sea por intermedio de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad o directamente desde el ICBF, la posibilidad de solicitar el acompañamiento necesario a las visitas que practican los Trabajadores Sociales del ICBF, por parte del INPEC o de la Policía Nacional, mediante comunicación escrita con la debida antelación. 2.5. Caso concreto El art. 406 y 410 de la ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penalconsagra la prestación de los servicios de peritos y la obligatoriedad del cargo, en los siguientes términos: “El servicio de peritos se prestará por los expertos de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate. Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los peritos, según el caso. El informe será firmado

por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda. Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento” Negrillas y subrayado fuera de texto. “El nombramiento de perito, tratándose de servidor público, es de forzosa aceptación y ejercicio. Para el particular solo lo será ante falta absoluta de aquellos. Ei nombrado sólo podrá excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses. El perito que injustificadamente, se negare a cumplir con su deber será sancionado con multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalente en moneda legal colombiana” Negrillas y subrayado fuera de texto. Como se vislumbra el servicio de perito es una obligación de todas las entidades públicas o privadas cuando la autoridad judicial lo requiera y de forzosa aceptación y ejercicio para servidores públicos, a tal punto que su negación implica como sanción el pago de una multa pecuniaria, además de las sanciones disciplinarias que ello conlleva. El servicio de perito implica una orden judicial de obligatorio cumplimiento proferida por un Juez de la República donde exhorta a determinada persona, según su profesión, arte u oficio, con la finalidad de que rinda bajo la gravedad de juramento su experticia, la cual, servirá como material probatorio para decidir la Litis; por consiguiente, ese exhorto también debe acatarlo cualquier servidor público del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuando sea requerido. Al respecto la Corte Constitucional en Auto No. 327 de 2010 MP Humberto Antonio Sierra Porto manifestó:

"Cuando la orden judicial está dirigida a un funcionario público la Corte ha sido particularmente enfática en indicar que “todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde (...) tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales”, como en el presente caso." En este orden de ideas se precisa que, es deber legal de entidades públicas prestar el servicio de perito cuando la autoridad judicial lo requiera. Son los jueces quienes deben solicitar al equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia la práctica de la visita, toda vez que el juez es quien establece si se cumplen en primera medida los requisitos objetivos para su procedencia y es además la autoridad competente para valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (li) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.

3. CONCLUSIONES Primero: El ICBF como ente rector del SNBF debe articular acciones con las entidades responsables de la garantía, prevención, vulneración y protección de los niños, niñas o adolescentes para el correcto funcionamiento del sistema. Es deber legal prestar el servicio de perito cuando la autoridad judicial lo requiera, su incumplimiento genera una sanción pecuniaria y disciplinaria tratándose de servidores públicos.

Segundo: En el marco del deber de colaboración y en cumplimiento de las funciones asignadas al INPEC y a la Policía Nacional, es viable solicitar directamente o a través de los Juzgados de Ejecución de Penas, en conjunto o de forma independiente, el acompañamiento de personal de cualquier de estas dos entidades según sea el caso, para la práctica de visitas que realizan los Trabajadores Sociales del ICBF, en aras de proteger y garantizar la seguridad del servidor público respectivo.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se expide el Código Penal - Modificado por los artículos 1 y 2, Ley 1453 de 2011

2. MP Jaime Córdoba Triviño. Citando a la Sentencia C - 578 de 1995. Criterio reiterado en la C774 de 2001.

3. Ley 1098 de 2006, art. 79.

4. Decreto 4840 de 2007, art. 10. 5. http://wvw.publicaciones.unicefcolombia.com/wp-content/uploads/2007/03/codigo-infancia-com.pdf 6. http://web.presidencia.gov.co/ninos/elementos/codigo.pdf

7. En http://www.inpec.gov.co/portal/page/portaI/lnpec/lnstitucion/Organizacion/Funciones

8. Sentencia C-1241 da 2001 Corte Constitucional.

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