ICBF - Concepto 0000021 de 2016

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Inicio Documento Concepto 21 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 21 DE 2016 (marzo 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF

10400/ Bogotá, D.C.

MEMORANDO PARA: Directora de Protección ASUNTO: Concepto sobre el otorgamiento de licencias de funcionamiento bajo el régimen de los lineamientos vigentes antes de la expedición de las Resoluciones del ICBF No 1512, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1519, 1520, 1521, 1522, 1523, 1524, 1525 y 1526 de 2016.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del

Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Bajo qué régimen puede el ICBF otorgar o renovar licencias de funcionamiento para prestar los servicios que hacen parte del Sistema de Bienestar Familiar; cuyas solicitudes se efectuaron antes de la entrada en vigencia de los nuevos lineamientos aprobados por las Resoluciones del ICBF No. 1512, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1519, 1520, 1521, 1522, 1523, 1524, 1525 y 1526 de 2016?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente el presente concepto se emite dentro de la siguiente línea argumentativa: 2.1 Vigencia en el tiempo de las normas. 2.1. Vigencia en el tiempo de las normas Bajo el mandato del artículo 29 de la Constitución Política, en Colombia rige el principio de legalidad. Prevé la norma superior: ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las firmas propias de cada juicio. (Subraya fuera de texto). Las formas y garantías legales de normas existentes en un momento dado, son las que rigen la manera de tratar y conducir los asuntos en el relacionamiento de los particulares con el Estado, es decir, que para hechos ocurridos

bajo la vigencia de un conjunto de normas son esas normas y no otras, las que se aplican ante un cambio de legislación, puesto que el principio general es el de la irretroactividad normativa, salvo casos muy específicos autorizados expresamente por las normas legales o reglamentarias. En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-619 de 2001:

3. Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos da los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. “Al tenor del segundo, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…. en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existo propiamente un conflicto de leyes,

como tampoco se da al mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. (Destacado fuera del texto original). En tal sentido, las Resoluciones ICBF 1512, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1519, 1520, 1521, 1522, 1523, 1524, 1525 y 1526 de 2016, que establecieron los nuevos lineamientos aplicables a los servicios del Sistema de

Bienestar Familiar, rigen a partir del 27 de febrero de 2016 fecha de publicación en el Diario Oficial de [1] Colombia y establecieron un régimen de transición, previsto en el artículo quinto común a las mismas, así: ARTÍCULO QUINTO: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE UCENCIAS DE FUNCIONAMIENTO Y MODALIDADES DE PROTECCIÓN: Las actuales licencias de funcionamiento de las modalidades de Protección, cuya vigencia no exceda del 31 de diciembre de 2016, regirán hasta el término concedido y aquellas cuya vigencia lo sobrepase, mantendrán su vigencia únicamente hasta el 31 de diciembre de 2016. En cualquiera de los dos eventos, las personas jurídicas deberán presentar solicitud de nueva licencia de funcionamiento ante la Dirección General o ante la Dirección Regional donde el operador preste sus servicios, según corresponda, con todos los requisitos establecidos en los Lineamientos aprobados a través de la presente Resolución, la Resolución 3899 de 2010, o las que las modifiquen, aclaren o sustituyan. La solicitud de nuevas licencias de funcionamiento, se recibirán hasta el día 31 de agosto de 2016, independientemente de que la licencia tenga una vigencia posterior a esta fecha. A partir del 1 de enero de 2017, so producirá el fenómeno de pérdida de fuerza de ejecutoria respecto del acto administrativo a través del cual se concedieron o renovaron las licencias de funcionamiento anteriores a la presente resolución, por desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron origen a la decisión administrativa. PARÁGRAFO. Las licencias de funcionamiento otorgadas con posterioridad a la publicación y vigencia de la

presente resolución, deberán conferirse con el cumplimiento de los lineamientos aprobados en la presente Resolución. De acuerdo con el mismo, existe un régimen de transición, lo que de entrada indica que hay dos normas que podrían ser aplicables a la circunstancia regulada por el acto administrativo, es decir, la expedición o renovación de licencias de funcionamiento de las modalidades de Protección. Al decir de la Resolución, las actuales licencias de funcionamiento de las modalidades de Protección, cuya vigencia no exceda del 31 de diciembre de 2016, regirán hasta el término concedido, es decir que las licencias con término anterior al de esta fecha, deberán proyectar su renovación o solicitud de nuevos permisos, dentro de los parámetros de los lineamientos vigentes a partir del 27 de febrero de 2016, por haber agotado su existencia de acuerdo con la vigencia originalmente concedida. Por otra parte, las Resoluciones de 2016 establecieron que aquellas [licencias] cuya vigencia lo sobrepase, mantendrán su vigencia únicamente hasta el 31 de diciembre de 2016. Adicionalmente, aclaran las Resoluciones de 27 de febrero de 2016 que en cualquiera de los dos eventos, las personas jurídicas deberán presentar solicitud de nueva licencia de funcionamiento ante la Dirección General o ante la Dirección Regional donde el operador preste sus servicios, según corresponda, con todos los requisitos establecidos en los Lineamientos aprobados a través de la presente Resolución, la Resolución 3899 de 2010, o las que las modifiquen, aclaren o sustituyan, por lo que se sobreentiende que todas estas licencias, que estarán

vigentes hasta 2016, deben surtir un nuevo trámite de solicitud o renovación, acogiéndose a los parámetros y criterios de los nuevos lineamientos previstos en las Resoluciones ICBF 1512, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1519, 1520, 1521, 1522, 1523, 1524, 1525 y 1526 de 2016, según sea el caso del servicio que se quiera prestar. En el inciso tercero del artículo quinto común a las Resoluciones precitadas, se aclara también que la solicitud de nuevas licencias de funcionamiento, se recibirá hasta el día 31 de agosto de 2016, independientemente de que la licencia tenga una vigencia posterior a esta fecha. Es decir que aquellos particulares que teniendo vigentes licencias hasta el 31 de diciembre de 2016 o cuyas licencias se vencen antes y pretenden que se les otorguen unas nuevas, deben presentar sus solicitudes hasta el 31 de agosto de 2016, en cuyo caso dichas licencias se otorgarán bajo el cumplimiento de los requisitos de los nuevos lineamientos. Asimismo, el inciso cuarto del artículo quinto común a todas las resoluciones aclaró que a partir del 1 de enero de 2017, se producirá el fenómeno de pérdida de fuerza de ejecutoria respecto del acto administrativo a través del cual se concedieron o renovaron las licencias de funcionamiento anteriores a la presente resolución, por desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron origen a la decisión administrativa. Con ello, la Administración reguló el aspecto fáctico de la desaparición de la fuerza vinculante de las normas con

las que las licencias antiguas fueron oto5rgadas, puesto que la realidad del cambio de normatividad exige que los actos administrativos de carácter particular se adecúen a las nuevas exigencias de las Resoluciones de 2016, cuyos lineamientos cumplen con nuevos parámetros y estándares que garantizan la mejor y más eficiente prestación del Servicio de Bienestar Familiar en las distintas modalidades que lo hace el ICBF. Con ello es claro que se preserva no sólo el interés superior de las poblaciones que atiende el ICBF sino también se preserva el derecho adquirido por parte de los particulares cuyas licencias se expidieron antes del 27 de febrero de 2016. Por otro lado, el parágrafo del mencionado artículo quinto común a las Resoluciones estableció que las licencias de funcionamiento otorgadas con posterioridad a la publicación y vigencia de la presente resolución, deberán conferirse con el cumplimiento de los lineamientos aprobados en la presente Resolución, en el entendido que son aquellas licencias que se solicitan y se otorgan bajo el nuevo régimen aplicable a partir de 27 de febrero de 2016. Sin embargo, suscitan inquietud los casos no previstos expresamente por la nueva normatividad, como son aquellos en que los particulares solicitaron nuevas licencias de funcionamiento antes del 26 de febrero de 2016 y cuyo trámite de verificación, revisión y aprobación se extiende más allá de 27 de febrero del mismo año. Si bien es cierto que la regulación no previó todos los casos particulares, de manera expresa, no dejó de cobijarlos, puesto que es claro que el régimen de transición es aplicable a las circunstancias fácticas que tuvieron

ocurrencia antes y después de la entrada en vigencia de las nuevas Resoluciones y sus lineamientos. Por ello, las solicitudes hechas bajo el régimen de 2010 (es decir, antes del 27 de febrero de 2016) quedan cobijadas por las normas de 2010 y no bajo los nuevos requisitos y lineamientos de febrero de 2016, respetando de esta manera la expectativa de derechos de los solicitantes, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima que reviste las actuaciones de la Administración pública. En suma, tanto la jurisprudencia basada en los mandatos constitucionales, como la regulación expedida por parte del ICBF bajo dichos criterios, plasma el principio de irretroactividad de nuevas normas, las cuales, al no ser aplicables a las circunstancias de hecho regidas por la normatividad anterior (los lineamientos de 2010, para cada servicio específico), previeron un régimen de transición, expresamente establecido en la nueva regulación.

3. CONCLUSIONES En primer lugar, para solicitudes de licencias de funcionamiento o renovación de las mismas, radicadas antes de la publicación y entrada en vigencia de los nuevos lineamientos, se aplicarán los estándares y parámetros de las Resoluciones vigentes hasta el 26 de febrero de 2016, salvo que el mismo solicitante manifieste su voluntad de querer acogerse a los nuevos parámetros y lineamientos.

En segundo lugar, dichas licencias deberán ser expedidas expresando en su texto que su vigencia se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual entran en pérdida de ejecutoriedad ante el cambio de normatividad que les será aplicable.

En tercer lugar, tanto para solicitudes de licencias de funcionamiento o renovación, radicadas antes de la publicación y entrada en vigencia de los nuevos lineamientos, como para los casos de licencias de funcionamiento provisionales otorgadas antes de la publicación y entrada en vigencia de los nuevos lineamientos y para las licencias de funcionamiento transitorias otorgadas antes de la publicación y entrada en vigencia de los nuevos lineamientos, se entiende que serán otorgadas bajo los parámetros y requisitos de los lineamientos y demás normas vigentes hasta el 26 de febrero de 2016, por lo que no podrán exigírseles los requisitos que prevén las Resoluciones vigentes a partir de 27 de febrero de 2016. Se insiste en que su vigencia llegará únicamente hasta el 31 de diciembre de 2016. Adicionalmente, y para unificar criterios de interpretación y aplicación de las normas estudiadas, es necesario que la Dirección de Protección, en coordinación con las Regionales del ICBF y la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, socialicen el presente concepto jurídico, para que sea tenido en cuenta en el otorgamiento o renovación de las licencias que les sean solicitadas. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices

jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Diario oficial de Colombia No. 49.799.

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