ICBF - Concepto 0000022 de 2015

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Inicio Documento Concepto 22 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 22 DE 2015 (marzo 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/65434

MEMORANDO

Bogotá, D. C, PARA: Director Regional ICBF - Valle ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico relacionado con el procedimiento que se debe surtir por parte de los defensores de familia en los casos remitidos a la modalidad de intervención de apoyo. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión,

teniendo en cuenta el concepto técnico proferido por la Dirección de Protección, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es necesario dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de un niño, niña o adolescente, cuando solo requiere ser vinculado a la modalidad de “intervención de apoyo”?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; 2.2 La verificación de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; 2.3 El proceso administrativo de restablecimiento de derechos; 2.4 La modalidad de intervención de apoyo. 2.1 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana.

[1] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia en especial por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [2] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [3] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla: “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.

Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que te corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos., sino también en prevenir que ello ocurra. 2.2 La verificación de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes La verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, es preciso señalar que la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia meramente formales. Ésta verificación de derechos debe ser sin lugar a dudas real y efectiva, pero ante todo reflexiva, pues convertirla simplemente en un requisito de procedibilidad para que un niño, niña o adolescente sea atendido, sería ir en contravía de los derechos fundamentales de los menores de edad, que gozan de una protección reforzada. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T-502 de 2011 que: En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Así, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 52. ubicado en el Capítulo 11 referente a “Medidas de restablecimiento

de los derechos'', prevé una obligación general a cargo de las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, examen que comprenderá la realización de un estudio sobre los siguientes aspectos:

1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo.

Parágrafo 1o. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. Parágrafo 2o. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal. Una vez adelantada la anterior verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006. 2.3 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. La Corte Constitucional ha dicho que Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar,

oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 52, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [4] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.4 La modalidad de intervención de apoyo. El ICBF tiene definidas varias modalidades de atención especializada para niños, niñas y adolescentes cuando es posible realizarse la ubicación en medio familiar, entre las que se encuentra la intervención de apoyo contenida en el “LINEAMIENTO TÉCNICO PARA LAS MODALIDADES DE: APOYO Y FORTALECIMIENTO A LA FAMILIA PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y

MAYORES DE 18 AÑOS CON DISCAPACIDAD CON SUS DERECHOS AMENAZADOS,

INOBSERVADOS O VULNERADOS”, aprobado mediante Resolución No. 6024 del 30 de Diciembre de 2010.

Dicha intervención de apoyo: · “Es la atención especializada que se garantiza a un niño, niña, o adolescente y sus familias o redes vinculares próximas, que enfrentan situaciones de grave deterioro en las relaciones familiares, abuso sexual, violencia intrafamiliar, desplazamiento, trabajo infantil, violencia sexual, desvinculación de grupos armados irregulares, desastres naturales o cualquier hecho que amerite atención terapéutica, (se subraya para destacar). · “(...) está dirigida a niños, niñas y adolescentes en riesgo o amenaza y sus familias o redes sociales de apoyo próximo, para fortalecerlas y darles herramientas que les permitan superar las crisis generadas por situaciones de inobservancia, amenaza y vulneración", (se subraya para destacar). · La población beneficiaría de la modalidad de atención especializada de intervención de apoyo que corresponde a: "Niños, niñas y adolescentes de cero (0) a menores de 18 años: y miembros de familia o redes vinculares de apoyo que se encuentren en alguna de las siguientes condiciones: Pautas inadecuadas de crianza, violencia social, maltrato, violencia intrafamiliar descuido, negligencia física o psicológica, vinculados a peores formas de trabajo infantil, víctimas de violencia sexual”.

De todo to anteriormente expuesto se colige, que la vinculación a la modalidad de atención de intervención de apoyo, debe estar antecedida de una parte, de la verificación de la garantía de derechos producto de la que se ha encontrado que existe inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos y de otra, de la consiguiente apertura

del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, sin que tal modalidad de atención deba ser abordada por fuera del marco de dicho procedimiento, toda vez que este último constituye el ámbito dentro el <sic> cual ha de desarrollarse la medida de restablecimiento que se adopte, enlazada con la modalidad de atención de intervención de apoyo. Lo anterior debe comprenderse, en el entendido que ello no es óbice para que, partiendo del presupuesto que el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes requiere de la articulación con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar se le vincule (al Sistema), con el fin de lograr la materialización de los principios de protección integral e interés superior, consagrados en la Ley 1098 de 2006.

3. CONCLUSIONES Primero. En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que: “Corresponde a los Defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.

Segundo. La verificación de la garantía de derechos permite definir el camino a seguir, que puede ser, entre otros, o la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos o el cierre de la historia de [5] atención, una vez demostrada la inexistencia de la inobservancia, amenaza o vulneración de derechos. [6] Ahora bien, las medidas de restablecimiento de derechos, pueden estar orientadas o a la ubicación de los niños, niñas o adolescentes en su medio familiar, o cuando el mismo no ofrece las condiciones necesarias para la garantía de sus derechos, a la ubicación en la oferta de servicios que presta el ICBF de acuerdo con las

necesidades de los menores de edad, privilegiándose siempre, el fortalecimiento del vínculo familiar como parámetro básico para la determinación de las medidas de protección en favor de los niños, niñas o adolescentes.

Tercero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la infancia y la Adolescencia.

Cuarto: Como quiera que la modalidad de “Intervención de apoyo" es una medida de restablecimiento de derechos que está dirigida a los menores de edad que se encuentran en riesgo o amenaza, necesariamente la vinculación a dicho programa debe estar precedida de la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [7] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud, de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

2. Corte Constitucional C-149 del 11 de marzo de 2009 M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

3. Corte Constitucional. Sentencia C-690/08 D. 6939 M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

4. T-671-10 M. P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

5. Los “LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS DE RUTA DE ACTUACIONES Y MODELO DE ATENCIÓN PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS E NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y MAYORES DE 18 AÑOS CON DISCAPACIDAD CON SUS DERECHOS AMENAZADOS, INOBSERVADOS O VULNERADOS” aprobados por Resolución No. 5929 del 27 de diciembre de 2010, en su página 9ª determina que “El Defensor de Familia o la Autoridad Competente de acuerdo con el concepto del estado de cumplimiento de derechos rendido por su equipo interdisciplinario, debe determinar el trámite a seguir que puede ser: a) Asistencia y asesoría a la familia con movilización del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. b) Atención Extraprocesal. Conciliación. Diligencia de reconocimiento voluntario o formulación de demandas o solicitudes ante autoridades competentes y otros. c) Proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

6. Ibídem Pág. 9

7. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de

funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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