ICBF - Concepto 0000023 de 2014

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Inicio Documento Concepto 23 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 23 DE 2014 (febrero 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D.C,

MEMORANDO

PARA: Coordinador Jurídico Regional ICBF Magdalena.

ASUNTO: Consulta remitida por correo electrónico sobre la competencia del Comisario de Familia y el factor de competencia territorial.

De manera atenta y en atención a la consulta remitida por el Dr. Víctor José Peralta Hernández, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se

responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Pueden los Comisarios de Familia tomar como medida de restablecimiento de derechos la ubicación de un menor de edad en un Hogar Sustituto? ¿Qué quiere decir la expresión "donde se encuentre el niño, niña o adolescente”?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: i) Naturaleza y funciones de las Comisarías de familia ii) De la competencia subsidiaria para las Comisarías de Familia iii) De la competencia territorial. 2.1. Naturaleza y funciones de las Comisarias de Familia Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989, el cual establecía que sus funciones

[1] recaerían exclusivamente sobre asuntos de menores y familia, sin que se les pudiera asignar funciones administrativas diferentes. La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o [2] intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. 2.2 De la Competencia Subsidiaria para las Comisarías de Familia El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció la Competencia Subsidiaria, la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de

Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía. El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor, salvo la declaratoria de adoptabilidad, función que corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la [3] competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber: “Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaria Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o

hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia". Así mismo, el artículo 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece las funciones que deben ser cumplidas y desarrolladas por parte del Comisario de Familia. Como se argumenta, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: “Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay

Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria, con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, [4] garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la “declaratoria de adoptabilidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio" Negrillas fuera de texto. [5] En consideración a lo antes expuesto, es claro que los Comisarios de Familia, en virtud del factor competencia subsidiaria pueden ejercer todas las funciones del Defensor de Familia, entre otras, adoptar como medida de restablecimiento de derechos la ubicación de los menores de edad en hogar sustituto. La única función intransferible es la declaratoria de adoptabilidad. 2.3 De la competencia territorial En este punto, de acuerdo a los interrogantes planteados por el peticionario, resulta importante preciar que la competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley. En razón a ellos, el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, establece el factor de competencia territorial que a su tenor consagra: “Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero

cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”. Obsérvese que en ningún momento la ley determina un factor o criterio de competencia distinto al del lugar donde se encuentre el menor de edad, precisamente en aras de garantizar el interés supremo del niño, niña o adolescentes. En efecto, la orientación de la Ley 1098 de 2006 y la tendencia contemporánea del ordenamiento jurídico colombiano se inclinan a favorecer el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, entonces la asignación de competencia por el factor territorial a la autoridad administrativa, corresponde al lugar donde encuentren domiciliados los menores de edad. En virtud del factor de competencia territorial, es competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, siendo el concepto de "lugar en donde se encuentre” un criterio material en el que se incluye la noción de residencia, de acuerdo con el sentido natural de la expresión. [6] En conclusión, y de acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, la autoridad administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

3. CONCLUSIONES Primero: El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en el contexto de la violencia intrafamiliar. En los municipios donde el instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en

ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía, salvo la declaratoria de adoptabilidad que corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.

Segundo: La autoridad administrativa competente para promover el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, es la del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, siendo el concepto de "lugar en donde se encuentre" un criterio material en el que se incluye la noción de residencia.

Por último, me permito recordarle que las solicitudes de concepto jurídico que sean sometidos a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben ajustarse a los requisitos establecidos por la circular No. 002 de enero 19 de 2012. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dado que la petición reviste las características de un concepto jurídico, es necesario aclarar que la respuesta de esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a analizar el problema jurídico planteado en abstracto, como corresponde con los límites que impone el ámbito de nuestra competencia. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Código del Menor. Titulo Cuarto Comisarías de Familia Artículo 299.

2. Ley 1098 de 2006. Artículo 83. 3. por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006

de 2006

4. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No: 11001-03-06-000-2009-00050-00 C P. Gustavo Aponte Santos, "el parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad idónea (...)"

5. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo.

6. Real Academia Española de la Lengua, vigésima segunda edición. Residencia; 1. Acción y efecto de residir; 2.

f. Lugar en que se reside. Residir; 1. Estar establecido en un lugar. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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