ICBF - Concepto 0000023 de 2016

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Inicio Documento Concepto 23 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 23 DE 2016 (marzo 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/74064 Bogotá D.C, Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta solicitud de concepto radicada No. E-2016-74064-0101 De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con notificación de una Resolución de reconocimiento pensional a una servidora pública y la eventual aplicación de la Ley 1309 de 2009 para el retiro de la misma, dado que las preguntas 1 y 2 no corresponden al ámbito funcional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto

respecto de la pregunta No. 3, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿De acuerdo con la Ley 1306 de 2009 y demás normas vigentes, quienes se encuentran legitimados para iniciar la acción de interdicción?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1 Las personas con discapacidad mental y el régimen de protección: 2.2 Las acciones de protección y defensa de los derechos de las personas con discapacidad mental; 2.3 El caso concreto. 2.1. Las personas con discapacidad mental y el régimen de protección Los derechos de las personas con discapacidad como un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento a una inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad.

El artículo 13 de la Constitución Política establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos, protección y trato de las autoridades. Así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial respecto de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por su parte el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha reconocido la importancia de atribuirles

iguales derechos a las personas en situación de discapacidad y de obligaciones a cargo de los Estados de implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1349 de 2009, [1] establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Ahora respecto de la definición de personas con discapacidad, la Convención señala que en esta se incluyen a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, a| interactuar con diversas barreras, que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. [2] Por su parte la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, define los términos discapacidad y discriminación contra las personas con discapacidad, como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” y como [3] “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de

impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales". Como puede verse los tratados internacionales de derechos humanos en la materia que forman parte del bloque de constitucionalidad, establecen una variedad derechos de las personas en situación de discapacidad no solo física sino mental, que refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con capacidades especiales. En el marco legal la regulación del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad también ha tenido una evolución considerable, dado que bajo la perspectiva eminentemente civilista el Código Civil hablaba de mentecatos, idiotas, dementes o disminuidos, mientras que las nuevas normas sobre la materia notoriamente [4] influenciadas por la normativa internacional, reconocen a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos y establece medidas a cargo del Estado para promover la igualdad y eliminar las discriminaciones de las cuales han sido víctimas por su condición. Así respecto de la discapacidad mental, la Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. Esta norma establece un régimen de protección para las personas con discapacidad mental absoluta y otro para [5] las personas con discapacidad mental relativa, pues en el primer caso serán incapaces absolutos y en

[6] consecuencia podrán ser sujetos de interdicción y en el segundo se consideran incapaces relativos y procederá la inhabilitación para ciertos actos de disposición. Sin perjuicio de lo anterior, las personas con discapacidad mental absoluta y relativa, son titulares de derechos, incluso el derecho al trabajo que el artículo 13 consagra en los siguientes términos: "ARTÍCULO 13. DERECHO AL TRABAJO. El derecho al trabajo de quienes se encuentren con discapacidad mental incluye la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo estable, libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles en condiciones aceptables de seguridad y salubridad. El Estado garantizará los derechos laborales individuales y colectivos para los trabajadores con discapacidad mental. Los empleadores están obligados a adoptar procesos de selección, formación profesional, permanencia y promoción que garanticen igualdad de condiciones a personas con discapacidad mental que cumplan los requisitos de las convocatorias. PARÁGRAFO. La remuneración laboral no hará perder a una persona con discapacidad mental su derecho a los alimentos o a la asistencia social, a menos que esta remuneración supere los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Ahora, respecto de las personas con discapacidad mental absoluta, el artículo 18 establece que corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la Entidad. En tal virtud, el funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna

persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia, deberá informar inmediatamente al Defensor de Familia, a efectos de que este proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes. 2.2 Las acciones de protección y defensa de los derechos de las personas con discapacidad mental La Ley 1309 de 2009, establece una serie de medidas y acciones para la protección y defensa de los derechos de las personas con discapacidad mental. Así, en el ámbito administrativo, el artículo 18 consagra la competencia del ICBF en cabeza del Defensor de Familia de adoptar las medidas de restablecimiento a favor de las personas con discapacidad mental absoluta, y lo habilita para aplicar las normas sustantivas y procesales contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas. En el ámbito jurisdiccional, se establece la procedencia de acciones constitucionales de defensa de derechos (populares y de tutela), y la legitimidad del Defensor de Familia, el Ministerio Público y toda persona para solicitar directamente cualquier medida judicial tendiente a favorecer la condición personal del que sufre discapacidad mental. Finalmente, y como medidas de protección de los derechos estas personas, se consagran las acciones de interdicción e inhabilitación, según se trate de discapacidad mental absoluta o relativa. En el caso de la interdicción que se lleva ante los jueces de familia en primera instancia, procede [7] exclusivamente para las personas con discapacidad mental absoluta, quienes a partir de esta se considerarán incapaces absolutos y estarán a cargo de un curador, el artículo 25 de la Ley 1309 de 2009, legitima a cualquier

persona para promoverla y especialmente impone este deber a las siguientes personas:

1. El cónyuge o compañero o compañera permanente y los parientes consanguíneos y civiles hasta el tercer grado.

2. Los Directores de clínicas y establecimientos de tratamiento psiquiátrico y terapéutico, respecto de los pacientes que se encuentren internados en el establecimiento.

3. El Defensor de Familia del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta; y,

4. El Ministerio Público del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta.

Cabe anotar que el artículo 28 establece como presupuesto para declaratoria de interdicción, un dictamen completo y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado por un equipo interdisciplinario y en el cual se deben precisar: (i) la naturaleza de la enfermedad, (i) su posible etiología y evolución, (iii) las recomendaciones de manejo y tratamiento y (iv) las condiciones de actuación o roles de desempeño del individuo. Así mismo, el artículo 586 del Código General del Proceso establece las reglas para la procedencia de la demanda de interdicción y/o rehabilitación de las personas con discapacidad mental absoluta, resaltando en primer lugar, su carácter público, al manifestar que no es necesario probar el interés del demandante y que incluso podrá el Juez promoverla de oficio, así como la obligatoriedad del dictamen médico neurológico o psiquiátrico y sus elementos mínimos, el cual deberá ordenar el Juez en el auto admisorio de la demanda. Establece también la procedencia de una declaratoria de interdicción provisoria previo acompañamiento en la demanda, de un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo sobre el estado del presunto interdicto y de las

medidas de protección personal de quien se encuentre con discapacidad mental que el Juez considere necesarias, incluyendo las medidas terapéuticas que se estimen convenientes. 2.3 El caso concreto Con base en las anteriores consideraciones procede la Oficina Asesora Jurídica a responder a la pregunta No. 3, objeto de la consulta: ¿El Ministerio de Educación en su condición de empleador podría adelantar los trámites tendientes a declarar la discapacidad mental de la funcionaria en cuestión? ¿En tal evento se encontraría legitimado para iniciar un proceso voluntario de interdicción? De acuerdo con lo indicado en los acápites precedentes, las acciones judiciales constitucionales para proteger los derechos fundamentales y la de interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, son de carácter público, por lo cual, cualquier persona podrá promoverlas, sin necesidad de probar su interés en la causa e incluso en el caso de la interdicción, procede de oficio. Esto sin perjuicio de que la Ley 1309 de 2009, estableció la obligación en cabeza de algunas personas para interponerla. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Educación en caso de conocer de la discapacidad mental absoluta de una persona, se encuentra legitimado para promover la acción de interdicción, en los términos de los artículos 25 de la Ley 1309 de 2009 y 586 del Código General del Proceso.

3. CONCLUSIONES Primero: Las personas con discapacidad cuentan con un régimen de protección internacional en diversos tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, que establecen una variedad derechos y refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con

capacidades especiales. En el marco nacional legal la regulación del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad también ha tenido una evolución considerable, dado que bajo la perspectiva eminentemente civilista el Código Civil hablaba de mentecatos, idiotas, dementes o disminuidos, mientras que las nuevas normas sobre la materia notoriamente influenciadas por la normativa internacional, reconocen a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos y establece medidas a cargo del Estado para promover la igualdad y eliminar las discriminaciones de las cuales han sido víctimas por su condición.

Segundo: Respecto de la discapacidad mental, la Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas.

Esta norma establece un régimen de protección para las personas con discapacidad mental absoluta y otro para las personas con discapacidad mental relativa, pues en el primer caso serán incapaces absolutos y en consecuencia podrán ser sujetos de interdicción y en el segundo se consideran incapaces relativos y procederá la inhabilitación para ciertos actos de disposición.

Tercero: Las acciones judiciales constitucionales para proteger los derechos fundamentales, y la de interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, son de carácter público, por lo cual, cualquier persona podrá

promoverlas, sin necesidad de probar su interés en la causa e incluso en el caso de la interdicción, procede de oficio. Esto sin perjuicio de que la Ley 1309 de 2009, estableció la obligación en cabeza de algunas personas para interponerla. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [8] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-293 de 2010.

2. Artículo 1

3. Artículo 1.

4. La Corte Constitucional en la Sentencia C-453 do 2015, declaró la exequibilidad condicionada de expresiones tales como ''discapacitado, disminuido, minusvalía, persona con limitación" entre otras consagradas en diversas normas y ordenó su reemplazo por “bajo el entendido que dichas expresiones no son neutras y reflejan una actitud peyorativa de la condición del sujeto: “Aunque expresiones hacen parte de subsistemas normativos que

buscan la protección de los sujetos a los que hacen referencia, la Corte considera que el lenguaje utilizado si atenta contra la dignidad humana y la igualdad, pues no se trata de palabras o frases que respondan a criterios definitorios de técnica jurídica; son solamente formas escogidas para referirse a ciertos sujetos o situaciones, opciones para designar que no son sensibles a los enfoques más respetuosos de la dignidad humana. Los fragmentos acusados generan discriminación porque corresponden a un tipo de marginación sutil y silenciosa consistente en usar expresiones reduccionistas y que radican su discapacidad en el sujeto y no en la sociedad. Con ello definen a los sujetos por una sola de sus características, que además no les es imputable a ellos, sino a una sociedad que no se ha adaptado a la diversidad funcional de ciertas personas. No cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y preservación de estructuras sociales y culturales. Ese rol de las palabras explica que las normas demandadas puedan ser consideradas inconstitucionales por mantener tratos discriminatorios en sus vocablos. Cabe recordar que el mandato de abstención de tratos discriminatorios ostenta rango constitucional (art. 13 CP) y por tanto cualquier acto de esto tipo -incluso cuando se expresa a través de la normativaestá proscrito. Las expresiones usadas por el Legislador no son neutrales, tienen una carga no solo peyorativa en términos de lenguaje natural, sino violatoria de derechos en términos de las últimas tendencias del DIDH que ha asumido el enfoque social de la discapacidad. En ese sentido no podrían ser exequibles expresiones que no reconozcan a las

personas en condición de discapacidad como sujetos plenos de derechos, quienes a pesar de tener características que los hacen diversos funcionalmente, deben contar con un entorno que loes permita desenvolverse con la mayor autonomía posible, pues son mucho más que los rasgos que los hacen diversos y pueden ser parte de la sociedad si ella se adapta a sus singularidades y les da el valor que les corresponde como individuos, en concordancia con el derecho a la dignidad humane (art. 1o CP)”.

5. Artículo 17. El sujeto con discapacidad mental absoluta. Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental.

La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada.

6. Artículo 32. Las personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serlo riesgo su patrimonio, podrán ser inhabilitadas para celebrar algunos negocios jurídicos, a petición de su cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y aún por el mismo afectado.

7. Artículo 22 del Código General del Proceso 8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en

los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el Art. 200 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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