ICBF - Concepto 0000024 de 2019

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Inicio Documento Concepto 24 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 24 DE 2019 (marzo 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto con radicado E-2019-058776-0101.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se solicita conceptuar sobre la aplicación de la ley 1878 de 2018 en los casos en los cuales se haya adoptado

como medida de restablecimiento de derecho la ubicación del niño, niña o adolescente en su medio familiar e indicar si en estos casos opera o no la pérdida de competencia de la Autoridad Administrativa?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. Los términos en el PARD, 2.2. Perdida de competencia 2.3. Población en condición de discapacidad. 2.1. Los términos en el PARD La Ley 1878 de 9 de enero de 2018, que modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, en el artículo 4 que modificó el artículo 100, indico respecto del término del PARD, lo siguiente: “En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familiar para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación

disciplinaría a que haya lugar. (...) en los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo; el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.” (subrayado fuera del texto) De otra parte, el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, estableciendo un término para realizar el seguimiento de la medida de declaración de vulneración de derechos, así: “En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, termino dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando al niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro familiar, cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o Id declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá excederlos dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa

hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar. Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el termino inicial de seguimiento sin emitir prorroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia”. De los apartes trascritos se puede observar que la Ley 1878 de 2018, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el cual es improrrogable y dentro del cual, la autoridad administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. En este término debe desarrollarse todas las actuaciones administrativas establecidas en la Ley para el restablecimiento de derechos, esto es, el auto que ordena la verificación, la verificación por parte del equipo interdisciplinario, los informes correspondientes, apertura del proceso, notificaciones, citaciones, pruebas, fallo y recursos. Como puede verse, la Ley establece términos perentorios en los que deben surtirse todas las actuaciones administrativas, ello con el objetivo de garantizar los derechos de los niños, a través de procedimientos ágiles, eficaces y respetuosos del debido proceso, los cuales además deben interpretarse siempre en favor del interés superior de los sujetos de derechos. 2.2. Pérdida de Competencia. El artículo 29 de la Constitución Nacional establece como fundamental el derecho que tiene toda persona a un

debido proceso sin dilaciones injustificadas, de tal manera que con el cabal y estricto cumplimiento de los términos propios en cada proceso se garantiza este derecho. [1] Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-348 de 2018 ha manifestado: "...A su vez, el acatamiento de los plazos judiciales constituye un elemento indispensable para alcanzar la convivencia pacífica y el orden justo, los cuales han sido consagrados en la Constitución Política como fines esenciales del Estado. En efecto, el artículo 29 de la Carta hace referencia expresa, como parte del derecho fundamental en cabeza de toda persona, a “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”, de tal manera que la observancia de los términos judiciales es factor esencial para garantizar la no vulneración de aquél. De igual forma, el artículo 228 ibídem prescribe en relación con la administración de justicia que "los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado." En este tema y ya en forma específica en cuanto al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la Corte Constitucional en sentencia T-741 de 2017 [2] advierte: “Conviene subrayar que el Código de la Infancia y la Adolescencia, con el fin de garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes y atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad, no contempló ningún tipo de excepción para el término en que debe adelantarse el proceso de restablecimiento de derechos.” Seguidamente menciona: “Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas. Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. (...) En el mismo sentido, también es razonable que, si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolverla solicitud formulada, la investigación oficiosa o él recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.” En cuanto a la perdida de competencia la Ley 1878 de 2018, que modificó la Ley 1098 de 2006, no solo estableció un término único e improrrogable para adelantar el proceso de restablecimiento de derechos sino que determinó que una vez superado el mismo sin haber resuelto de fondo se produce el fenómeno de la perdida de competencia para la autoridad administrativa a cargo, quien en éstas circunstancias debe remitir el expediente al [3] juez de familia quien asumirá y deberá resolver de fondo en un plazo máximo de 2 meses. Seguidamente el artículo en mención establece frente a la eficacia dentro del término del funcionario judicial: “si el juez no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá

inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura." De acuerdo al procedimiento establecido en la Ley 1878 de 2018, una vez la autoridad administrativa pierde la competencia, esta queda en cabeza del juez de familia a quien corresponda el proceso, y en caso que dentro de los 2 meses siguientes este no resuelva de plano, debe remitir al juez de familia que le sigue, sin que la Ley haga alusión a la posibilidad de que el Juez devuelva el expediente a la autoridad administrativa y ordene que este retome la competencia que por Ley ya se había perdido. 2.3. Población en condición de discapacidad Tratándose de los procesos de niños, niñas o adolescentes con discapacidad, los cuales prestan especial relevancia por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, la Corte Constitucional, en Sentencia T287 de 2018, dispuso sobre la vinculación a las modalidades de protección de las personas con discapacidad, que resulta “imperioso mantenerla vinculación hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión, ya sea en otro programa, o entidad que permita brindar el servicio requerido." En este sentido, es fundamental que la autoridad administrativa realice un análisis fáctico y probatorio del caso específico, identificando si se han agotado todas las etapas procesales, y se ha activado el Sistema Nacional de Bienestar Familiar para obtener un cupo para el niño, niña o adolescentes con discapacidad en una modalidad que no sea del ICBF. Una vez identificado que se han cumplido todos los requisitos de ley y se ha llevado a cabo la articulación

respectiva, pero que no existen otras ofertas o programas que permitan garantizar los derechos de los niños, niñas o adolescentes con discapacidad, se sugiere aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política, para lo cual la autoridad administrativa tendrá que emitir una resolución que contenga una breve descripción de los hechos que propician la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad, la relación de la pruebas que sustentan los hechos expuestos y en las consideraciones jurídicas, podrá relacionar lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-081 de 2016 de la siguiente manera: "Excepción de inconstitucionalidad. o 5.1. La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4 de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica. Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad-deber que tienen las autoridades para implicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger,

en un caso concreto y con efecto ínter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política." En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho.” Es importante aclarar que, si bien es cierto no existe una regulación frente al término de seguimiento de estos casos en los que se aplique la excepción de inconstitucionalidad, sugerimos que de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 1098 de 2006, se establezca la periodicidad de la evaluación del caso, para que la medida de restablecimiento de derechos y la situación jurídica no se perpetúen indefinidamente en el tiempo, si no que por el contrario, se pueda seguir movilizando el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, articulando con el sector salud, educación y el ente territorial correspondiente, a fin de poder definir la situación jurídica de fondo y cerrar el proceso.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primera. En concepto de esta Oficina Asesora Jurídica la Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2018, no contempla excepciones para la perdida de competencia que opera en todo evento cuando no se define la situación jurídica en el lapso de tiempo establecido en la Ley, condiciones que, conforme a la ley son inmodificables.

Segunda. Para el caso de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y quienes se encuentran ubicados en

instituciones especializadas para su atención y en declaratoria de vulneración de derechos, se deben adelantar las acciones pertinentes para que a través del SNBF se garantice su atención, en todo caso en imposibilidad de ello, se expone en forma la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015 No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir fas directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ UMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia T-348 de 2018, Expediente T-6.708.920 M.P. Carlos Bernal Pulido

2. Sentencia T-741 de 2017, Expediente T-4.771.960 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

3. Ley 1878 de 2018 artículo 4 que modifica el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006

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