ICBF - Concepto 0000025 de 2015

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Inicio Documento Concepto 25 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 25 DE 2015 (marzo 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/084665 Bogotá, D. C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre demanda de divorcio cuando hay menores de edad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué trámite debe exigir el ICBF dentro un proceso de divorcio por mutuo acuerdo cuando hay un hijo menor de

edad de nacionalidad extranjera?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente problema jurídico se analizará de la siguiente manera: (2.1) Aspectos relacionados con la nacionalidad; (2.2) Protección efectiva de los derechos de los hijos o hijas menores de edad dentro del proceso de divorcio ante notario; (2.3) Ámbito de aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia y (2.4) caso concreto. (2.1) Aspectos relacionados con la nacionalidad La jurisprudencia y la doctrina definen la nacionalidad como el vínculo jurídico y político entre una persona y un Estado, la regulación normativa de la nacionalidad compete a la legislación interna de cada Estado, siendo la nacionalidad el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado, se estructura como derecho con los siguientes componentes: el derecho a adquirir una nacionalidad, a no ser privado de ella y a cambiarla, por ende, las condiciones de su adquisición, ejercicio y pérdida son competencia del derecho público interno del Estado.

El acto legislativo 01 de 2002 en su artículo 1 establece quienes son nacionales colombianos así:

1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombiano o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento, y b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción:

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción: b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se establecieren, y c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según los tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopciones no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley”. Varios instrumentos internacionales consideran la nacionalidad como derecho y prerrogativa de la persona. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “La nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no solo el fundamento mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil. DE allí que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución cumplida en esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual en la reglamentación de la nacionalidad no

solo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: [1] "El derecho a la nacionalidad, en su concepción universal, está contenido en varios instrumentos internacionales, de los cuales cabe resaltar el igual texto del numeral 1o del artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Pacto de San José de Costa Rica"), aprobada mediante Ley 16 de 1972; "Toda persona tiene derecho a una nacionalidad." Lo anterior se hace más imperioso tratándose de derechos de los menores de edad, pues la carta política en su artículo 44 les otorga especial protección por parte del Estado (el resaltado no es del texto original): “Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

(2.2) Protección efectiva de los derechos de los hijos o hijas menores de edad dentro del proceso de Divorcio Es pertinente precisar que el proceso de divorcio cuando la causal es de común acuerdo se puede tramitar ante Juez de Familia o ante Notario. En razón de lo anterior y con el fin de procurar el amparo de los Derechos de los menores de edad procreados dentro del matrimonio, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil faculta al Juez de Familia para al momento de proferir sentencia dentro del proceso de divorcio, se pronuncie frente al amparo de los derechos de los hijos e hijas habidos dentro del vínculo matrimonial que se disuelve, en relación con lo siguiente: "a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, o a ambos, o a otra persona, atendiendo a su edad, sexo y la causa probada del divorcio; b) A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo su guarda; c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil, y d) El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso”. En razón a lo anterior es que se hace necesaria la notificación del defensor de familia. Ahora bien con la entrada en vigencia de la Ley 962 de 2005, se estableció en Colombia la posibilidad de [2] adelantar el trámite de divorcio de matrimonio civil y la cesación de efectos civiles, siempre que la causal sea el

mutuo acuerdo de los cónyuges ante notario, el cual se formaliza mediante escritura pública. Tal opción surgió como herramienta para descongestionar los juzgados de familia, produciendo los mismos efectos que el divorcio decretado judicialmente. Es importante resaltar que de acuerdo con el decreto 4436 de 2005, la solicitud de divorcio debe ser presentada a través de abogado, con las disposiciones sobre las obligaciones alimentarias entre los cónyuges y el manejo de la convivencia entre ellos en el futuro. Así mismo y en el caso de existir hijos menores de edad, se debe allegar un acuerdo sobre la forma en que se regularan en el futuro la custodia, las visitas y los alimentos a favor de éstos. Cuando en el matrimonio hubiere hijos menores de edad, el notario debe notificar por escrito al defensor de familia del lugar de residencia de los cónyuges y remitir el acuerdo al que han llegado sobre el régimen de custodia, alimentos y visitas para que el defensor de familia emita concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el defensor de familia no ha allegado su concepto, el notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará la escritura y le enviará una copia a costa de los interesados. Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el defensor de familia requeridas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al acuerdo si son aceptadas por los cónyuges, en caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la escritura pública, y se devolverán los documentos a los interesados. (2.3) Ámbito de aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia

Sobre el ámbito de aplicación y la competencia para adelantar los trámites establecidos en los artículos 4, 82 numeral 3 y 97 del Código de la Infancia y la Adolescencia, tenemos: - Esta ley se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. - Es función del defensor de familia emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. - Para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Es de aclarar, que en los eventos en que los colombianos que se encuentran en el extranjero acuden al Estado Colombiano para tramitar de común acuerdo ante notario su divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, cuando existen hijos menores de edad, le corresponderá emitir el concepto al defensor de familia que ha sido asignado por el ICBF al Municipio en que se encuentra la Notaría que adelanta el trámite. Es importante mencionar que para el caso de personas que están fuera del País, el divorcio puede ser adelantado en su totalidad por abogado en Colombia, ya que el Decreto 4436 de 2005 autoriza que la escritura de divorcio la firme el apoderado si en el poder queda consignada dicha facultad expresamente. (2.4) Caso Concreto Según la solicitud, se está adelantando en Colombia el trámite de un divorcio de común acuerdo mediante

apoderado, donde existe un hijo menor de edad de nacionalidad extranjera, y manifiesta la consultante que el ICBF le exige que el niño debe tener nacionalidad colombiana para adelantar el trámite mencionado. En atención a la consulta realizada y al estudio adelantado, esta Oficina considera oportuno realizar las siguientes precisiones en relación con los trámites que debe adelantar el ICBF para el caso en consulta: 1) Para adelantar un trámite de divorcio de común acuerdo en Colombia ya sea ante Juez o Notario y cuando existen niños menores de edad extranjeros, no se requiere que estos tengan nacionalidad colombiana para adelantar el mismo. 2) El ICBF a través del defensor de familia como autoridad competente le corresponde velar por la protección de los derechos del niño, y para el coso en concreto tas derechos de custodia, alimentos y visitas. Frente a esta garantía debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 3 del Decreto No. 4436 de 2005. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [3] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-212 de 2013 M. S. Nilson Pinilla Pinilla

2. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. Art. 373 3 . Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser

un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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