ICBF - Concepto 0000027 de 2015

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Inicio Documento Concepto 27 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 27 DE 2015 (abril 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/94426 Bogotá, D.C., Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta jurídica sobre competencia. De manera atenta, en relación con la consulta de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la competencia de los Comisarios de Familia en los procesos administrativos de restablecimiento de

derechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, 2.3 Qué son las comisarías de familia, 2.4 cuáles son las funciones de los Comisarios de Familia, 2.5 la competencia subsidiaria; 2.6 La atención inmediata y verificación dé derechos a los niños, las niñas y los adolescentes que tienen sus derechos vulnerados o amenazados por parte de la Autoridad Administrativa. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

La Corte Constitucional ha dicho que Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la infancia y la Adolescencia).

[1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes y su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [2] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a

su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [3] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [4] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los Defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3 Las Comisarías de Familia El artículo 83 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Las Comisarías de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006. Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente [5] para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario único. 2.4 Funciones de las Comisarías de Familia De acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico expedido por el

ICBF para las Comisarías de Familia, corresponde a los Comisarios (as) de Familia: En materia de Violencia Intrafamiliar: Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes; y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la potencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, que desarrollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley”. Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario(a) de familia una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art. 9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la ley

575 de 2001 <sic, es 2000>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2, y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la ley 294 de 1996. El o la Comisario(a) ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta u otro acto de violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea convenientes. En materia de protección a niños, niñas y adolescentes: Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande. Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil denunciar el delito.

En materia de prevención: Desarrollar programas de prevención en materia de violencia infrafamiliar y delitos sexuales.

Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflicto familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales. 2.5 La competencia subsidiaria prevista en la Ley 1098 de 2006 El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades

administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para sumir dicha labor. Así las cosas, a falta de Defensor de Familia en el municipio, deberá el Comisario de Familia, asumir todas las funciones del Defensor, excepto la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual, una vez adelantado el correspondiente proceso administrativo de restablecimiento de derechos, deberá remitir el proceso al Defensor de Familia más cercano para que, si lo considera pertinente, declare la adoptabilidad del menor de edad. 2.6 La atención inmediata y verificación de derechos por parte de la Autoridad Administrativa a los niños, las niñas y los adolescentes que tienen sus derechos vulnerados o amenazados. Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, las niñas y los adolescentes por parte de la primera autoridad que conoce el caso en donde se pone en evidencia la vulneración de sus derechos, entendiendo que más allá de quién es el competente dentro del sistema, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

El Decreto 4840 de 2007 en su artículo 7 consagra que: Competencias del Defensor de Familia y del Comisario de Familia. Cuando en un mismo municipio concurras Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. En virtud de los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozca de casos diferentes a los de su competencia señalados en los incisos anteriores, los atenderá y remitirá a la autoridad competente, y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos,

las adoptará de inmediato y remitirá el expediente a más tardar el día hábil siguiente. (Subrayado fuera de texto). Parágrafo 1o. Para efectos de la aplicación de la Ley 1098 de 2006, se entenderá por violencia intrafamiliar cualquiera de los eventos de violencia, maltrato o agresión contemplados en el artículo 1o de la Ley 575 de 2000. o En este sentido, se considerará integrada la familia según los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 294 de 1996. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones

que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia. Parágrafo 3o. Toda actuación administrativa que pueda obstaculizar, retardar o denegar la prestación del servicio a cargo de las Defensorías de Familia y de las Comisarías de Familia, incluidas las remisiones injustificadas entre autoridades, será sancionada como lo prevé el Código Disciplinario Único. De lo anterior se concluye que, si bien es cierto la citada normatividad consagra la división funcional para la atención de los niños, las niñas y los adolescentes, también lo es que cuando el defensor o comisario de familia conozcan de casos que no son de su competencia, deberán darles la atención inmediata que se requiera, verificando derechos y tomando las medidas de protección que considere necesarias, y posteriormente deberá realizar la remisión a la autoridad competente, sin que se justifique una desatención a los menores de edad por falta de competencia. Recordemos que las disposiciones de carácter procedimental deben ceder ante principios fundamentales consagrados en la Constitución y la Ley y que condicionan su aplicación literal a la garantía de no vulnerar o agravar la situación del menor de edad que tiene en vilo sus derechos. Por otra parte, y en lo que tiene que ver con la verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, es preciso señalar que la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia meramente formales.

Esta verificación de derechos debe ser sin lugar a dudas real y efectiva, pero ante todo reflexiva, pues convertirla simplemente en un requisito de procedibilidad para que un niño, niña o adolescente sea atendido, sería ir en contravía de los derechos fundamentales de los menores de edad, que gozan de una protección reforzada.

3. CONCLUSIONES Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Segundo: En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y establecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código".

Tercero: A pesar de la división funcional que existe entre defensores de familia y comisarios de familia para la atención de los niños, niñas y adolescentes, debe tenerse en cuenta que en los casos que conozcan y que no son de su competencia, deberán darles la atención inmediata que se requiera a los niños, niñas y adolescentes, verificando derechos y tomando las medidas de protección que considere necesarias, y posteriormente deberá realizar la remisión a la autoridad competente, sin que se justifique una desatención a los menores de edad por falta de competencia.

Cuarto: La verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de

criterios de competencia meramente formales.

Quinto: La aplicación de la Ley 1098 de 2006 es obligatoria para todas las autoridades administrativas que tienen a su cargo prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la obligatoriedad de la aplicación de los lineamientos técnicos que el ICBF profiere como ente rector del Sistema

Nacional de Bienestar Familiar.

Sexto: De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, los comisarios de familia asumirán todas las funciones de los defensores de familia en los municipios donde no se encuentren Defensorías de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad, por prohibición expresa de la Ley.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [6] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-871-10 MP. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

3. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

4. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

5. Artículo 84 de la Ley 1098 de 2006.

6. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser

un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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