ICBF - Concepto 0000027 de 2018

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Inicio Documento Concepto 27 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 0000027 DE 2018 (Abril 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA: XXXX XXXXX XXXXX XXXX

Defensora de Familia XXXXX XXXXX Cundinamarca ASUNTO: Solicitud de concepto con radicado E-2018-194819-0101 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO. ¿Cuál es la autoridad competente para resolver un impedimento presentado por un funcionario del equipo

psicosocial de una Comisarla de Familia? ¿En virtud de la manifestación de dicho impedimento, puede la Comisaría de Familia, negar la atención a los menores de edad involucrados en el caso?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Metodológicamente estudiaremos 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes; 2.2. Definición de impedimento y la recusación; 2.2 El trámite de los impedimentos y recusaciones. 2.1. El interés Superior de los Niños. Niñas y Adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en su artículo 44, enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia [1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio [2] del interés superior. En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su [3] situación personal". Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la [4] personalidad del menor”. 2.2. El Impedimento v la recusación El impedimento es un hecho legalmente previsto, que imposibilita a un funcionario para conocer de una actuación administrativa o de un proceso judicial; su finalidad es asegurar la imparcialidad de las autoridades y ofrecer garantías a todas las personas. El funcionario en quien concurre una causal de impedimento, está obligado a declararse impedido tan pronto como advierte la existencia de ella; si no lo hace, podrá formularse contra él una recusación para que no conozca de la actuación o proceso. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia de 24 de enero de 2002, con ponencia del Consejero Germán Rodríguez Villamizar definió los impedimentos como “aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en los asuntos que aquella o sus parientes cercanos tangan interés directo, etc." Al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son causales de impedimento las siguientes:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto o tenerlo su cónyuge,

compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte

civil en el respectivo proceso penal

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas

también por el interesado en el periodo electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos periodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.

Así pues, es claro que, los impedimentos están instituidos en nuestra normatividad como garantía de la imparcialidad que deben tener en el desarrollo de sus funciones, tanto los funcionarios judiciales como los servidores públicos en general. 2.3. El trámite de los impedimentos v recusaciones Sobre este particular, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 12 dispone lo siguiente: "Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto,

pudiendo. si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación Vencido este término se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. Con lo anterior es claro que, si el servidor considera que se encuentra incurso en alguna de las causales que contempla la ley como impedimento o es recusado por cualquier particular frente a un caso en concreto, deberá manifestarlo de manera formal y mediante escrito motivado a su superior jerárquico y en caso de que no lo tuviere, ante la cabeza del respectivo sector administrativo o a falta de éstos, ante el Procurador General de la Nación, en los eventos en que se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital o al procurador regional, cuando se trate de autoridades regionales. En desarrollo de lo anterior, la autoridad competente en cada caso, deberá decidir de plano sobre el impedimento presentado, y cuando lo encuentre fundado lo aceptará y determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, quedando facultado, si es el caso, para designar un funcionario ad hoc., para lo cual ordenará la correspondiente entrega del expediente.

3. CONCLUSIONES.

Primero. En materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que tienen

responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes, deben tomar siempre en consideración como primera medida, el interés superior que cobija a los menores de edad en Colombia, el cual se encuentra previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y demás normas concordantes; principio que deberá ser aplicado en todas las actuaciones que adelanten. Segundo. El impedimento presentado por un funcionario del equipo psicosocial de la Comisaria de Familia, de acuerdo con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, deberá ser resuelto por el Comisario de Familia, quien es el superior jerárquico del mencionado servidor, para lo cual se deberá seguir el procedimiento contemplado en la norma sobre el particular. Tercero. De conformidad con la normatividad descrita, y en acatamiento del Principio constitucional del Interés Superior que protege a los niños, niñas y adolescentes, es claro que los impedimentos se predican de una persona frente a un caso concreto, por lo que no es legalmente viable que una Comisaría de Familia en pleno, niegue la atención a los menores de edad involucrados en un caso que se ha puesto a su consideración y frente al cual un servidor del equipo psicosocial de la misma, se ha declarado impedido; constituiría esto una flagrante violación a los principios de orden constitucional y legal. [5] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud

de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M P Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 5. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente

contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se Impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio" Corte Constitucional Sentencia C -877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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