ICBF - Concepto 0000027 de 2019

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Inicio Documento Concepto 27 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 27 DE 2019 (marzo 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto con radicado 1-2019-014160-0101.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué debe hacer una autoridad administrativa cuando remite un Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos - PARD por pérdida de competencia a instancia judicial y este lo devuelve para que continúe con el

PARD? En caso de acatarse la orden judicial ¿Cuál es el término para fallar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos - PARD en estos casos?

II. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 1.2. Los términos en el PARD. 2.2. Pérdida de competencia 2.3 El vacío legal. 2.1. Los términos en el PARD La Ley 1878 de 2018, que modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, en el artículo 4 indicó respecto del término del PARD, lo siguiente: “En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. (...) en los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia

dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia." De otra parte, el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, estableciendo un término para realizar el seguimiento de la medida de declaración de vulneración de derechos, así: "En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando al niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro familiar, cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar.

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir prorroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia." De la lectura anterior se puede observar que, la Ley 1878 de 2018, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, tiempo que es improrrogable y dentro del cual, la autoridad administrativa debe fallar y resolver de fondo de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. Consagra la pérdida de competencia para la autoridad administrativa y la obligatoriedad de remitir el proceso al Juez de Familia, quien tendrá la competencia para fallar y definir la situación jurídica en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en un plazo de 2 meses. 2.2. Pérdida de Competencia. En cuanto a la pérdida de competencia, la Ley 1878 de 2018, que modificó la Ley 1098 de 2006, no sólo estableció un término único e improrrogable para adelantar el proceso de restablecimiento de derechos, sino que también determinó que, una vez superado el mismo sin haber resuelto de fondo, se produce el fenómeno de la pérdida de competencia para la autoridad administrativa a cargo, quien en estas circunstancias, debe remitir el [1] expediente al juez de familia, el cual asumirá y deberá resolver de fondo en un plazo máximo de 2 meses.

Seguidamente, el artículo en mención establece en cuanto a la eficacia dentro del término del funcionario judicial, que: “si el juez no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura." Así las cosas, de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley 1878 de 2018, una vez la autoridad administrativa, pierde la competencia, ésta queda en cabeza del Juez de Familia a quien corresponda el proceso, y en caso que dentro de los 2 meses siguientes, éste no resuelva de plano, debe remitirlo al juez de familia que le sigue, sin que la ley haga alusión a la posibilidad de que el Juez devuelva el expediente a la autoridad administrativa y ordene que este retome la competencia que por ley ya se había perdido. Por lo anterior, es importante recordar en este punto, lo contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, que establece como fundamental, el derecho que tiene toda persona a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, de tal manera que, con el cabal y estricto cumplimiento de los términos propios del mismo, se garantiza este derecho. En aplicación de este principio constitucional, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de [2] derechos, la Corte Constitucional en sentencia T-741 de 2017, advirtió: (...) "Conviene subrayar que el Código de la Infancia y la Adolescencia, con el fin de garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes y atendiendo al principio

normativo esencial de eficiencia y utilidad, no contempló ningún tipo de excepción para el término en que debe adelantarse el proceso de restablecimiento de derechos." Seguidamente menciona: "Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas.(...) Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. (...) En el mismo sentido, también es razonable que, si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa." 2.3. El vacío legal Se conoce vacío legal u omisión legislativa, a la ausencia de reglamentación legislativa en una materia concreta. [3] En sentencia C 543 de 1996, la Corte Constitucional desarrolló este concepto, al señalar: "De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina se entiende por omisión legislativa -todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución-, Dichas omisiones, entonces, se identifican con la "no

acción" o falta de actividad del legislador en el cumplimiento de la obligación de legislar que le impone expresamente el Constituyente.

2. Clases de omisión legislativa. El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes maneras: --Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución; --Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; --Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto.

A esta clasificación propuesta cabe agregar otra instancia: cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, seria exigencia esencial para armonizar con ella, v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa. En el primer caso, de acuerdo con la clasificación creada por Wessel, quien fue el primero en aceptar que el "no hacer" del legislador puede vulnerar derechos individuales, se presenta una omisión legislativa absoluta por cuanto falta la disposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional; mientras que en los restantes, existe una omisión legislativa relativa por qué si bien el legislador ha expedido la ley en ella solamente ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad." En resumen, se afirma que existe una omisión legislativa absoluta, cuando el legislador no regula la materia y

una omisión legislativa relativa, cuando el legislador regula la materia, pero olvida regular un ingrediente necesario o determinante dentro de la misma. Así las cosas, tenemos que señalar que, frente al caso que se plantea, en el que un Juez de Familia a quien se le ha remitido un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como resultado de la pérdida de competencia de la respectiva autoridad administrativa, no resuelve de fondo la situación, y por el contrario devuelve el expediente al funcionario administrativo, ordenándole de continuidad al proceso, se configura una omisión o vacío legislativo absoluto, ya que ni Ley 1098 de 2006, ni la Ley 1878 de 2018, contemplan dicha posibilidad.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primera. La Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018, señala, frente a la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que, en dichos eventos, el Proceso de Restablecimiento de Derechos, quedará en cabeza del Juez de Familia a quien corresponda el proceso, y en caso que, dentro de los 2 meses siguientes éste no resuelva de plano, deberá remitirlo al Juez de Familia que le sigue en turno.

Segunda. Teniendo en cuenta el análisis realizado en cuanto a la figura del vacío legal y que evidentemente ni la Ley 1098 de 2016 ni la Ley 1878 de 2018, contemplan la posibilidad de que el Juez de Familia, devuelva el expediente a la autoridad administrativa, con el fin de que continúe con el trámite, no se encuentra dentro de las competencias de esta Oficina Asesora, determinar las acciones a seguir dentro del respectivo Proceso

Administrativo de Derechos, ni tampoco establecer el término, en el que dentro de dicha eventualidad, debería ser fallado el proceso Administrativo correspondiente. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MONICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 1878 de 2018 artículo 4 que modifica el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006

2. Sentencia T-741 de 2017, Expediente T-4.771.9S0 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez

3. Sentencia 543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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