ICBF - Concepto 0000028 de 2014

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Inicio Documento Concepto 28 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 28 DE 2014 (Marzo 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá D.C.

Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá D.C.

Asunto: Derecho de Petición de Información.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Los Defensores de Familia son competentes para autorizar la emisión de pasaporte a menores de edad que se

encuentren bajo la custodia del ICBF, o en casos en los que uno de los padres se encuentre incapacitado o ausente?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. Trámite para la expedición de pasaporte a menores de edad. 2.2.

Competencia del Defensor de Familia para autorizar la emisión de pasaporte a menores de edad. 2.3. Del caso en concreto. 2.1. Trámite para la expedición de pasaporte a menores de edad. (1) El Decreto N° 1514 del 16 de julio de 2012, en su artículo 1o define el pasaporte como (...) “el documento de viaje que identifica a los colombianos en el exterior. Por lo tanto, todo colombiano que viaje fuera del país deberá estar provisto de un pasaporte válido, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados e instrumentos internacionales vigentes. El pasaporte será expedido en documento especial otorgado únicamente por el Ministerio de Relaciones Exteriores.” De igual forma, el mencionado Decreto, en su artículo 13 establece los requisitos para la expedición de los documentos de viaje a menores de edad, determinando en el numeral segundo: (...) "2. Realizar la formalización de la solicitud de manera presencial en las oficinas de pasaportes destinadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores así: a. El menor debe estar acompañado por uno de sus padres o su representante legal. b. Si los padres o su representante legal se encuentran ausentes del lugar del trámite, podrán autorizara un tercero para efectuar la solicitud, acompañado del menor de la siguiente manera: (Subrayado fuera de texto).

• Si se encuentran en territorio nacional, la autorización deberá efectuarse mediante poder especial autenticado ante notario público, o - Si se encuentran en el exterior, la autorización deberá efectuarse mediante poder especial legalizado ante el cónsul de Colombia, o - Si se encuentra en el exterior en un lugar donde no exista consulado de Colombia, mediante poder especial otorgado ante autoridad competente con presentación personal debidamente apostillado o legalizado.” De acuerdo a lo anterior, cuando ambos padres o el representante legal se encuentren ausentes y no puedan asistir de manera presencial para desarrollar el trámite requerido para la emisión del pasaporte al menor de edad, podrán autorizar a un tercero para que en su representación, efectúe la respectiva solicitud.

En este punto, es necesario brindar claridad con respecto a la titularidad de la representación extrajudicial con respecto a los menores de edad; y para ello, se requiere mencionar algunas normas contenidas en el Código Civil

Colombiano así: (...) ART. 288. Subrogado, L. 78/68, art. 19. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

INC. 2. ModifÍcado. D. 2820/74, art. 24. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. (Subrayado fuera de texto). (...) ART. 307. Modificado. D. 2820/74, art. 40. Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la

representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dichas administración o representación. Si uno de los padres falta, corresponderán los mencionados derechos al otro” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, se entiende que si uno de los padres se encuentra ausente del lugar donde se debe desarrollar el tramite respectivo para la emisión del pasaporte de un menor de edad, el otro padre (padre o madre) podrá efectuar la representación legal de su hijo, sin necesidad de que medie para ello la intervención de un Defensor de Familia, o de ninguna otra autoridad administrativa, ya que el código civil es claro y concreto al expresar que la representación legal de un menor de edad no emancipado reside en cabeza de sus padres, y que a falta de uno de ellos, será ejercida por el otro. (2) El artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, preceptúa las condiciones que deberá observar el Defensor de Familia para otorgar el permiso para salir del país de un niño, niña o adolescente. Una vez realizada la lectura de la norma, se evidencia que no establece al Defensor de Familia la facultad para autorizar la emisión del pasaporte a menores de edad. Sin embargo, el numeral 12 del artículo 82 de la misma Ley, determina como una de las funciones del Defensor de Familia, la de (...) "Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la

amenaza o vulneración de derechos. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, con el fin de determinar la competencia del Defensor de Familia para autorizar la emisión de pasaporte a menores de edad, se hace necesario precisar la interpretación de la palabra “ausencia" en el contexto del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, con relación a lo establecido en el Decreto N° 1514 del 16 de julio de 2012, así: El Artículo 96 del Código Civil Colombiano establece que (...) "Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilió, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales.” En contraposición a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil Colombiano que entiende como “ausente'' a quien desaparezca del lugar de su domicilio ignorándose su paradero; el concepto de "ausente” utilizado en el literal b) numeral 2) del artículo 13 del Decreto N° 1514 del 16 de julio de 2012, hace referencia a los padres o al representante legal que se encuentra en un lugar diferente al de la realización del trámite respectivo, pero de quienes en definitiva se conoce su ubicación, concediéndoles opciones para tramitar el poder requerido para autorizar a un tercero a efectuar la solicitud del pasaporte en compañía del menor de edad. Esto significa que, los Defensores de Familia serán competentes para autorizar la emisión de pasaporte a menores de edad en los términos del numeral 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, siempre y cuando los niños, niñas y adolescentes carezcan de ambos padres o de representante legal, por desconocimiento de su

paradero, o por encontrarse en condiciones de incapacidad legal; pero, no sin antes desarrollar la respectiva verificación de la garantía de derechos, preceptuada en el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2.3 Respecto al caso en concreto En la consulta se establece que Defensores de Familia no expiden autorización para la emisión de pasaporte a menores de edad que van a salir del país y se encuentran bajo la custodia del ICBF, o en casos en que uno de los padres se encuentre incapacitado o ausente, con el argumento de que en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, esa función no se encuentra expresamente contemplada. Al respecto, es clara la competencia que el Código de la Infancia y la Adolescencia le ha asignado al Defensor de Familia, de ejercer la representación en favor de los niños, las niñas o los adolescentes, tanto en las actuaciones administrativas, como las judiciales, para garantizar la protección Integral de sus derechos en beneficio del interés superior que les asiste; cuando carezcan de representante legal, o éste se encuentre incapacitado o ausente, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. Para el caso objeto de estudio, debe entenderse que la representación por parte del Defensor de Familia solo se ejercerá cuando el menor de edad se encuentre declarado en adoptabilidad, o cuando carezca de ambos padres o el representante legal, se desconozca su paradero o se encuentren en condiciones de incapacidad legal, ya que de faltar tan solo uno de los padres, el otro podrá desarrollar el trámite del pasaporte del menor de edad, o en su defecto, autorizar a un tercero para que supla su ausencia. En atención a su petición, le informo que al interior del ICBF se está trabajando de manera articulada, con el fin

de generar una línea nacional de acción para este tipo de situaciones, con el fin de que las Defensorías de Familia asuman la función legal contemplada en el numeral 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.

3. CONCLUSIONES Primero. El Decreto N° 1514 del 16 de julio de 2012 en su artículo 13 literal b, establece la posibilidad que reside en cabeza de los padres de familia, para autorizar a un tercero con el fin de que acompañe a un menor de edad a solicitar la emisiónh de su pasaporte, cuando ambos padres se encuentran ausentes.

Segundo. De acuerdo a lo establecido por el Código Civil Colombiano, corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos y a falta de uno de ellos, la ejercerá el otro.

Tercero: Cuando los niños, las niñas o los adolescentes requieran efectuar el trámite tendiente a la expedición de su pasaporte y se encuentren declarados en adoptabilidad, o cuando carezcan de ambos padres o de representante legal, se desconozca su paradero o se encuentren en condiciones de incapacidad legal, el Defensor de Familia en ejercicio de la función contemplada en el numeral 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, deberá ejercer la representación en su favor y para ello autorizará al Ministerio de Relaciones Exteriores para emitir el respectivo pasaporte; autorización que se otorgara una vez se desarrolle la debida verificación de la garantía de derechos, preceptuada en el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia. (3) El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución par particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos y se dictan otras disposiciones.

2. Código de la Infancia y la Adolescencia 3. “Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e Imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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