ICBF - Concepto 0000028 de 2015

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Inicio Documento Concepto 28 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 28 DE 2015 (abril 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/11641

MEMORANDO: PARA: Directora de Servicios y Atención ASUNTO: Consulta sobre el cumplimiento de horarios por parte de contratistas del ICBF.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible exigir a los contratistas que prestan servicio de atención a los ciudadanos el cumplimiento del horario establecido para tal fin?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (l) Contrato de prestación de servicios, (II) Contrato de prestación de servicios y relación laboral. Tesis del Contrato Realidad, (III) Relación de coordinación, (IV) De los horarios de atención al público en los Centros Zonales del ICBF. 2.1 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Son normas aplicables el artículo 32, numeral 7o de la Ley 80 de 1993, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 7, o numeral 2o de la Ley 1437 de 2011, 3, numeral 7 de la Resolución 2500 de 6 de mayo de 2014.

Así mismo son pertinentes las siguientes decisiones: Sentencia C-154 de 1997; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de noviembre de 2005, No. 2005-01693-00, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; sentencias expedientes Nos. 0245 y 2161 de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de septiembre de 2014, No. 2013-00161-01 C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, actor: Elkin Hernández Abreo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, No. IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 2.2 ANTECEDENTES 2.2.1 El Director de Servicios y Atención (E) solicitó concepto de esta Oficina Asesora respecto del

cumplimiento de horarios por parte de los contratistas del ICBF que desempeñan actividades de atención al público. 2.2.2 Manifestó su preocupación por la situación presentada en los Centros Zonales del país, en los que la ciudadanía se ha quejado por la demora en la atención en los puntos de servicio, sin que los Coordinadores puedan llamar la atención a los contratistas para que cumplan el horario por temor a que se configure la “subordinación laboral”. 2.2.3 Resaltó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está en la obligación legal de prestar atención presencial durante 8 horas diarias (40 semanales) sin interrupción del servicio y que el personal que cumpla esta función, independientemente de su forma de vinculación, debe estar disponible y en ejercicio de dicha labor durante los horarios de atención dispuestos por la entidad. 2.3 ANALISIS JURÍDICO 2.3.1. El contrato de prestación de servicios o El artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 contempla el contrato de prestación de servicios como aquél que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento. De igual forma indica que estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Asimismo dispone que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Sobre sus características la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente forma: "a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se

acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. (....) b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. (....) Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente". [1] De lo expuesto se puede concluir, como bien lo hizo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que “el contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la [2] administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal; el contratista goza de

autonomía e independencia para la ejecución de las prestaciones y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no pueden cumplirse con personal de planta' o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad". 2.3.2 Contrato de prestación de servicios y relación laboral. Tesis del contrato realidad De conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, para que exista un contrato de trabajo (o relación laboral para quienes no tienen vínculo contractual sino legal y reglamentario como los empleados públicos) son: - Prestación de un servicio o cumplimiento de una labor en forma personal. - Subordinación o dependencia del empleador, lo que comporta para éste la potestad para exigir el cumplimiento de órdenes en cuanto a la forma, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, subordinación que debe ser continua o permanente en el término de duración del contrato. - Salario como retribución por la labor desempeñada o servicio prestado. Ahora bien, a partir de estos elementos se establecen diferencias entre los efectos que nacen a partir del contrato o relación laboral y el contrato de prestación de servicios. Como se dijo con anterioridad, estos dos tipos de vinculación tienen en común la prestación de un servicio o desarrollo de una actividad así como una contraprestación por ello; sin embargo, en lo que se refiere a la independencia o, por el contrario, al completo sometimiento a las directrices permanentes del empleador es donde se diferencian. Por un lado, en el contrato de prestación de servicios hay independencia o autonomía del contratista desde el punto de vista técnico o científico para el desarrollo de las actividades, mientras que en la relación laboral hay

una permanente subordinación al empleador, lo que comporta para este la facultad de exigir el cumplimiento de órdenes y de establecer reglamentos relativos a la forma, tiempo y calidad del trabajo o labor desempeñada. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha desarrollado la tesis del contrato realidad, que busca el reconocimiento de los derechos y prerrogativas laborales a aquellos servidores vinculados mediante contratos de prestación de servicios que sin embargo se encuentran en relación de subordinación con el contratante, es decir, cuando se encuentran presentes los tres elementos constitutivos de una relación laboral. 2.3.3 Relación de coordinación A pesar de la independencia o autonomía que debe regir la relación entre contratante y contratista, este, en el desempeño de sus actividades, debe ceñirse a ciertas condiciones para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, sin que ello implique subordinación o sometimiento a la persona o entidad que demanda sus servicios. Es esto lo que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido como relación de coordinación de actividades. Al respecto, la sentencia de 18 de septiembre de 2014, No. 2013-00161-01, expresó lo siguiente: [3] “Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.

En el mismo sentido, en ja providencia de 18 de noviembre de 2003, No. IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, actor: María Zulay Ramírez Orozco, se había sostenido que: “6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada. Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados

de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales". 2.3.4 De los horarios de atención al público en los Centros Zonales del ICBF o El artículo 7, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), impuso a las autoridades el deber de garantizar la atención al público como mínimo durante cuarenta horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio. A su vez, la Resolución 2500 de 6 de mayo de 2014, suscrita por el Director General del ICBF, en su artículo 3, numeral 7o, delegó en los Directores Regionales la función de establecer el horario de trabajo en cada Regional y los turnos correspondientes de los Defensores de familia y sus equipos de trabajo psicosocial, así como de los servidores públicos asignados al área de servicios de atención al ciudadano. De manera que cada Director Regional debe fijar el horario en el que se debe prestar atención al público en los

Centros Zonales de su competencia, teniendo en cuenta que debe garantizarse el servicio durante al menos 40 horas semanales.

3. CONCLUSIONES De conformidad con el análisis que antecede y con el marco normativo expuesto, presentamos las siguientes

conclusiones:

1. El contrato de prestación de servicios tiene como cualidad la independencia y autonomía del contratista al momento de ejecutar la labor encomendada.

2. Sin perjuicio de ello, puede existir la coordinación de actividades para mejorar y hacer más eficiente el desempeño de las funciones de la entidad.

3. La obligación de atención al público en los horarios determinados para cada Centro Zonal no atiende a la forma de vinculación del personal asignado a dicha función, pues se trata de una actividad que no podría ser realizada en un espacio de tiempo distinto.

4. En este orden de ideas, más allá de exigir el cumplimiento de un horario, lo que es permitido a los Coordinadores y Directores Regionales sin que se configure subordinación laboral alguna, es demandar de los contratistas el cabal cumplimiento del objeto del contrato, pues, la atención al ciudadano es una actividad cuya realización está supeditada a unas horas específicas del día, de acuerdo con las necesidades de la entidad.

5. La inobservancia del horario establecido implica en este caso el incumplimiento del contrato mismo, pues, como se dijo anteriormente, el servicio de atención al ciudadano no puede ser prestado en cualquier tiempo que el contratista estime conveniente ni en un horario distinto al establecido para ello.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter

vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-154 de 1997.

2. Concepto de 23 de noviembre de 2005, No. 2005-01693-00. C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

3. Consejo de Estado, Sección segunda. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Elkin Hernández Abreo, No.

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