ICBF - Concepto 0000028 de 2018

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Inicio Documento Concepto 28 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 28 DE 2018 (mayo 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

PARA: PEDRO PAULO MURILLO ROMERO

Defensor de Familia Centro Zonal Cáqueza Regional Cundinamarca ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto E-2018-149594 de 16 de marzo de 2018 Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No E-2018-149594 -0101 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 23 de la Ley 1437 de 2011 y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se consulta sobre algunos aspectos de procedimiento en el proceso administrativo de restablecimiento de

derechos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1878 de 2018 por la cual se modifican algunos artículos de la Ley-1098 de 2006. PROBLEMA JURIDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuándo la audiencia de fallo se ha llevado a cabo el día que se cumplen los 6 meses para definir la situación jurídica del niño, la autoridad administrativa pierde competencia para conocer el recurso de reposición y la homologación, si las partes no han asistido a la misma? ¿De los dictámenes practicados por el equipo interdisciplinario dentro del PARD se corre traslado a las partes en audiencia, o de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 4 de la Ley 1878 de 2018? ¿El término de seguimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 se aplica para los procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma? ¿Cómo se notifica el auto que decreta pruebas en la actuación administrativa?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollara la siguiente estructura 3.1 Los términos en el PARD; 3.2 Las pruebas en el PARD: 3.3 El régimen de transición de la Ley 1878 de 2018 3.1. Los términos en el PARD La Ley 1878 de 9 de enero de 2018 que modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2005 en el artículo 4 que modificó el artículo 100 indicó respecto del término del PARD, lo siguiente: “En todo caso la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de acechos o

adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá entenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. (…) En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este articule el Director Regional del ICBF estará facultado para remitido al juez de familia (subrayado fuera de texto). De otra parte el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 modificó el artículo 103 de la ley 1098 de 2006 estableciendo un término para realizar el seguimiento de la medida de declaración de vulneración de derechos, así: “En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiere superado la vulneración de derechos, el

reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos, o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño niña o adolescente a su medio familiar. Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia”. De los apartes trascritos se puede observar que la Ley 1873 de 2018, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, esto es, seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el cual es improrrogable y dentro del cual, la autoridad

administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. En este término deben desarrollarse todas las actuaciones administrativas establecidas en la Ley para el restablecimiento, esto es el auto que ordena la verificación de derechos la verificación por parte del equipo interdisciplinario, los informes correspondientes apertura del proceso notificaciones citaciones pruebas fallo y recursos. Esta disposición deroga tanto el término de los cuatro (4) meses y la prórroga de dos (2) más establecida anteriormente en el artículo 100, por un único termino de seis meses pasados los cuales sin fallo o sin resolver el recurso de reposición, la autoridad administrativa pierde la competencia y debe remitirlo al Juez de Familia para que adopte la decisión correspondiente. Adicionalmente la nueva Ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más Esta facultad de prórroga corresponde exclusivamente a la autoridad administrativa, está supeditada también a la perentoriedad de los términos en el Código y tiene igualmente ante su incumplimiento la consecuencia de la perdida de competencia. Como puede verse, la nueva Ley establece igual que la versión original del Código términos perentorios dentro de los cuales deben surtirse las actuaciones administrativas ello con el objetivo de garantizar los derechos de los niños a través de procedimientos ágiles, eficaces y respetuosos del debido proceso, tos cuales adicionalmente deben interpretarse siempre en favor del interés superior de los sujetos de derechos. 3.2. Las pruebas en el PARD

El capítulo IV del libro I del Código, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños niñas y adolescentes que han sido vulnerados En este capítulo se encuentran entonces las reglas de competencia así como los procedimientos y términos en los cuales las autoridades deben adelantar las actuaciones. Este proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia, que en todo caso está sujeto a las normas generales y superiores de respeto al debido proceso, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional. En consonancia con lo anterior es necesario señalar que el respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños niñas y adolescentes, en cuanto se debe observar el principio de legalidad el juez natural o legal (autoridad administrativa competente) la favorabilidad, la presunción de inocencia el derecho a la defensa que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso directamente o a través de abogado a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem. 2.6.2 Entonces, el proceso de restablecimiento de derechos es definido como un trámite administrativo que debe

[1] ceñirse a los postulados constitucionales y legales que iluminan el derecho fundamental al debido proceso.” Respecto del régimen probatorio en el PARD, la Ley 1098 de 2006, modificada parcialmente por la Ley 1878 de 2018 establece el principio de libertad probatoria para la autoridad administrativa quien podrá decretarlas de oficio o a solicitud de parte siempre que cumplan con los criterios de conducencia pertinencia y utilidad. Así lo establece el artículo 100 modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 Vencido el traslado, la autoridad administrativa decretará de oficio o a solicitud de parto, las pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura, que sean conducentes útiles y pertinentes, las cuales se practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente”. Sobre el momento de su decreto y práctica, el Código establece en primera instancia, el auto de apertura-,[2] el cual deberá contener en otras órdenes, "la práctica de pruebas que estime necesarias para establecer los hechos [3] que configuran la presenta vulneración n amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”, y [4] posteriormente, una vez vencido el traslado de dicho auto la autoridad podrá decretar las que no hayan sido ordenadas en aquél, y todas se practicarán durante la audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del Código General del Proceso, pero en todo caso antes de su inicio. Para garantizar el derecho de defensa y contradicción, cuando las pruebas se practiquen por su naturaleza, antes

de la audiencia de pruebas y fallo, se debe correr traslado a las partes, mediante auto que se notifica por estado, por un término de 5 días y las que se practiquen en la audiencia, el traslado se da en ella antes de emitir el fallo correspondiente. En caso de que no se hayan practicado pruebas que fueron decretadas, la autoridad administrativa podrá revocar su decreto, mediante auto motivado. Como puede verse en el PARD, el régimen probatorio tiene las siguientes características (i) existe libertad de medios de prueba mientras sean conducentes, pertinentes y útiles, respecto de los hechos objeto del proceso, (ii) pueden decretarse en el auto de apertura de investigación, o después de su traslado a petición de parte o de oficio; (iii) se practican dependiendo de su naturaleza, antes o durante la audiencia de pruebas y fallo, y con sujeción a las reglas del Código General del Proceso, (iv) una vez se practiquen, se corre traslado a las partes, antes o durante la audiencia, dependiendo del momento de su práctica, (v) deben practicarse todas las pruebas decretadas y en caso contrario deben revocarse mediante auto motivado. 3.3. El régimen de transición de la Ley 1878 de 2018. La ley 1878 de 2018 no contiene una disposición que fije su entrada en vigencia motivo por el cual y de acuerdo con lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto 1-2018019767 de 16 de febrero de 2018, se considera aplicable el artículo 52 de la Ley 4 de 1913, según el cual la observancia de la Ley comienza dos meses después de su promulgación por lo cual la obligatoriedad y oponibilidad de esta norma inicia dos meses

[5] después de su promulgación, es decir, su fecha de entrada en vigencia corresponde al 9 de marzo de 2018. De otra parte, el artículo 13 establece un régimen de transición con las siguientes reglas, para los procesos en curso al entrar en vigencia la Ley: - Para los PARD que no cuenten aún con definición de situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 se fallaran conforme la legislación vigente al momento de su apertura, y, una vez se encuentre en firme la declaratoria de situación de vulneración o adoptabilidad se continuara con el trámite de seguimiento previsto en el artículo 6 de la ley 1878 de 2018. - Para los procesos que se encuentren con declaratoria de situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 6, respecto del seguimiento de las medidas cuyo término se contará a partir de la expedición de la ley. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que, los procesos que hayan iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018 esto es al 9 de marzo de 2018 y que a dicha fecha no cuenten con fallo, serán tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en su versión original, esto es, en los términos, prórrogas y demás disposiciones sustantivas y procedimentales hasta que se emita el fallo, pues a partir de éste y en caso de que se declare la situación de vulneración de derechos, procederá el trámite de seguimiento de las medidas establecido en el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. Por su parte, para los procesos que a 9 de marzo de 2018, cuenten con fallo de declaratoria de situación de

vulneración de derechos, procede el seguimiento establecido en el artículo 6, cuyo término se contará a partir de la fecha de la expedición de la ley, esto es, 9 de enero de 2018. Finalmente los procesos que se inicien a partir del 9 de marzo de 2018 se rigen íntegramente y en lo que corresponda por las disposiciones de la Ley 1878 de 2018, dado que no están sometidos a régimen de transición sino que serán iniciados en vigencia de la nueva norma.

IV. CONCLUSIONES

1. La Ley 1878 de 2006, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, esto es seis (6) meses, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos el cual es improrrogable y tiene como consecuencia ante el incumplimiento, la pérdida de competencia para la autoridad administrativa.

En este término deben desarrollarse todas las actuaciones administrativas establecidas en la Ley para el restablecimiento esto es, el auto que ordena la verificación de derechos la verificación por parte del equipo interdisciplinario, los informes correspondientes, apertura del proceso, notificaciones, citaciones, pruebas, fallo y recursos. En tal virtud al cumplirse los seis (6) meses establecidos en la ley sin que haya proferido el fallo o resuelto el recurso de reposición, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y deberá remitir el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño niña o adolescente,

2. El régimen probatorio en el PARD, consagrado en la Ley 1098 de 2006, modificada parcialmente por la Ley

1878 de 2018 se caracteriza por el principio de libertad probatoria siempre que cumplan con los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad. Estas pueden ser decretadas en el auto de apertura que se notifica de manera personal de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 102, o posteriormente y su práctica se realizara durante la audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del Código General del Proceso pero en todo caso antes de su inicio. Para garantizar el derecho de defensa y contradicción, cuando las pruebas se practiquen por su naturaleza antes de la audiencia de pruebas y fallo se debe correr traslado a las parles mediante auto que se notifica por estado, por un término de 5 días, y las que se practiquen en la audiencia el traslado se da en ella, antes de emitir el fallo correspondiente. En tal virtud, si los dictámenes practicados por el equipo interdisciplinario dentro del PARD, se han practicado por su naturaleza antes de la audiencia se debe correr traslado a las partes por el término de 5 días mediante auto notificado por estado.

3. La Ley 1878 de 2018, establece un régimen de transición para la entrada en vigencia de sus disposiciones, el cual depende del estado de los procesos a la fecha de entrada en vigencia esto es, el 9 de marzo de 2018.

En consecuencia y aplicando dicho régimen de transición del artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, los procesos que fueron iniciados con anterioridad al 9 de marzo de 2018 y que no cuenten con fallo se les aplicarán las disposiciones del artículo 100 y demás del Código en su versión original, esto es el procedimiento, términos y

prórrogas hasta el fallo. En caso de que se emita fallo que declare la vulneración de derechos, se aplicarán las disposiciones respecto del seguimiento de las medidas establecido en el artículo 6 de la nueva norma Los procesos que a 9 de marzo de 2018 cuenten con fallo de declaratoria de vulneración de derechos se les aplica íntegramente el artículo 6, es decir procede el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la fecha de la expedición de la ley, esto es. 9 de enero de 2018. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia T-768 de 2013.

2. El cual se notifica personalmente de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 100 y 102 de la Ley 1098 de 2006.

3. Numeral 4 artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018.

4. Respecto de la notificación de las pruebas decretadas con posterioridad al Auto de Apertura se realizará conforme lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 102, esto es, en estrados si se decretan en audiencia o por aviso si se decretan fuera de ella.

5. La Ley 1878 de 2018 fue publicada en el diario oficial 60.471 de 9 de enero de 2018.

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