ICBF - Concepto 0000029 de 2012

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Inicio Documento Concepto 29 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 29 DE 2012 (marzo 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Centro Zonal Pitalito ICBF Regional Huila ASUNTO: Consulta pago de daños ocasionados por menor de edad incapaz en protección del ICBF De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se responde la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Quién responde por los daños a terceros cometidos por menores de edad con incapacidad y bajo protección del ICBF?

2. ANÁLISIS JURÍDICO Por voluntad del Constituyente, la Familia, la Sociedad y el Estado participan de manera solidaria y concurrente en el apoyo del crecimiento, formación, protección y desarrollo de la infancia; no obstante, es la familia la llamada a actuar preferentemente para llevar a cabo ese objetivo con la ayuda de aquéllos, a través de las obligaciones que les han sido atribuidas en el ordenamiento jurídico vigente.

En la Ley 1098 de 2006 se establecen normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, garantizando el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de los derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento y cuya finalidad, es la de garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas y deben estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar.

Cuando el niño, niña o adolescente tiene alguna discapacidad física o mental la Ley 1098 de 2006, establece una protección especial, así: Se entiende por discapacidad una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una o más actividades esenciales de la vida cotidiana. Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. (Art. 36). Los directivos y docentes de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general pondrán en marcha mecanismos para coordinar los apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos necesarios para el acceso y la integración educativa del niño, niña o adolescente con discapacidad (Art. 44-8). Es obligación de la familia tener un trato digno e igualitario con todos los miembros de la familia especialmente con los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad (Art. 39-15). Para garantizar estás garantías por parte del Estado se exige la participación articulada de los diferentes sectores responsables de cada derecho en particular. Adicionalmente, la Ley 1306 de 2009, establece que corresponde al Instituto por intermedio del Defensor de [1] Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad.

La Corte Constitucional ha emitido en diferentes pronunciamientos el alcance de la protección y garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad, entre otros: En la sentencia T-1034 de 2001 se refirió al principio de solidaridad social en relación con los enfermos mentales señalando que la Constitución Política estableció una especial protección a las personas con limitaciones físicas o mentales, ya que sólo a través de este tratamiento preferencial podría ser alcanzable la realización del derecho a la igualdad de: estos individuos con respecto a aquellos que tienen la totalidad de sus capacidades. Igualmente la Corte afirma que la salud de la persona debe ser vista en su integralidad teniendo en cuenta aspectos físicos y mentales. El ICBF presta sus servicios a esta población, la cual incluye los niños, niñas y adolescentes en situación de [2] riesgo o vulneración de derechos con discapacidad que requieren procesos administrativos de restablecimiento de derechos y cuyos vínculos familiares necesitan ser fortalecidos. La atención de estos niños se da a través de servicios en medio sociofamiliar o en instituciones de protección y tiene cobertura a nivel nacional con programas, proyectos y actividades dirigidas a favorecer esta población.

Las diferentes modalidades son: i) Atención en medio socio familiar (Hogar Gestor, Hogares sustitutos), ii) Seminternado, iii) Intervención de apoyo, iv) Atención en Medio Institucional (Centros de ProtecciónInternado, Unidades de apoyo y fortalecimiento familiar) y v) Suscripción de convenios inter administrativos de cooperación y aporte, con el fin de aunar esfuerzos y recursos humanos, técnicos y financieros.

En el caso que se consulta se refieren a que el niño que causa daños en bien ajeno tiene discapacidad mental, fue declarado en adoptabilidad y se encontraba en hogar sustituto. El Hogar sustituto es una modalidad que puede ser administrada directamente por los Centros Zonales del ICBF o por un operador y es una de las medidas establecidas por Ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, conformada por familias de la comunidad, debidamente [3] seleccionadas, que en forma voluntaria acogen a un menor de edad desprotegido, transitoriamente, para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo. Respecto a la responsabilidad de los menores de edad y quien es el obligado a responder por los perjuicios que estos ocasionan, nuestro sistema legal señala: La Ley 1098 de 2006, indica que las personas menores de 14 años no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, pero sus representantes legales responderán por las consecuencias civiles de los hechos de sus representados conforme a la ley sustancial. . [4] En igual sentido el Código Civil en su artículo 2348, establece la responsabilidad de los padres por los daños causados por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Sin embargo, para los casos en que el niño, niña o adolescente haya sido declarado en adoptabilidad, mediante el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, esta medida una vez ejecutoriada o homologada por el Juez de Familia, tiene como consecuencia, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño,

niña o adolescente adoptable, debiéndose inscribir en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil. [5] Al privárseles de la patria potestad, , también se suspende la representación legal sobre sus hijos y ante la [6] ausencia de representante legal de estos niños, niñas y adolescente la ley prevé que corresponde al Defensor de Familia; representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas. [7] Esta autoridad administrativa, es un Servidor Público dependiente del ICBF. Por otra parte, debemos tener en cuenta la responsabilidad que recae sobre la madre sustituta toda vez que entre sus obligaciones está la del Rol de Cuidador, debiendo suministrar la vigilancia necesaria para el desarrollo y atención integral de los niños, niñas o adolescentes bajo su cuidado. No obstante, los Hogares Sustitutos realizan actividades que están bajo el lineamento y supervisión del ICBF. [8] La Constitución Política en su artículo 90 consagra que: "El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (...)". Igualmente, constituye uno de los principios generales del derecho, que quien causa un daño, está en la obligación de repararlo, principio que expresamente el Código Civil enuncia, en su artículo 2341 así: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido". En materia probatoria, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 177: "Incumbe a las partes

probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)", lo que significa, que la carga de la prueba corresponde a quien hace las afirmaciones, con excepción de las afirmaciones o negaciones indefinidas y los hechos notorios. Para que exista responsabilidad civil del estado, es preciso que se den los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputación del daño (omisión o acción de quien tenía el deber de cuidado) y iii) el daño antijurídico o fundamento de la imputación del daño. Frente al daño, en el caso en estudio, debe verificarse que esté demostrado y cuáles fueron las causas que generaron el hecho. Una vez determinado que existió un daño, debemos pasar al segundo aspecto que es la imputación de ese daño, es decir, quién fue el autor y la relación de causalidad del perjuicio, en este debemos establecer en el caso en particular si existió o no omisión por parte de quien tenía el deber de cuidado y/o vigilancia del niño (la madre sustituta) y posteriormente respecto al daño antijurídico o al fundamento del deber reparatorio, del deber de reparar este daño antijurídico. Quien pretenda el resarcimiento de los perjuicios causados por hechos, acciones, omisiones u operaciones administrativas, debe solicitar el trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, para lo [9] cual es necesario que de manera previa se allegue copia de la solicitud ante el ICBF y posteriormente se radique ante la Procuraduría Delegada ante lo Contencioso Administrativo, adjuntando las pruebas, que fundamenten

[10] las pretensiones. Conocida la solicitud, el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación del ICBF [11] determinará si es procedente conciliar; la decisión se presentará ante la Procuraduría quién aprueba y dará traslado al Juez Administrativo a efecto de que imparta su aprobación. De no aprobarse la conciliación deberá acudir a la vía judicial señalada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 -, modificado por el Decreto 2304 de 1989, que expresamente ordena: "Acción de reparación directa.- La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos". Es importante precisar que el ICBF no está obligado a pagar hasta que no exista aprobación del acuerdo conciliatorio por parte del Juez Administrativo. Para la solicitud de pago deberá, allegarse copia del acuerdo conciliatorio aprobado ante el Grupo Jurídico de la respectiva Regional, quien realizará la solicitud del traslado presupuestal ante la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección General del ICBF; quien tramitará lo correspondiente ante la Dirección Financiera de la Dirección General. Las directrices generales y demás documentos de apoyo se encuentran en Intranet en el LINK, Dependencias/Oficina asesora Jurídica/Grupo de Representación Judicial/Procesos/Herramientas/Instructivo Gastos Judiciales. El modelo de solicitud de traslado presupuestal se encuentra en Intranet LINK/Mapa de

Procesos/Gestión Financiera/Solicitud Traslado Presupuestal.

3. CONCLUSION En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir: Primero.- El interesado debe hacer la solicitud de pago ante el ICBF y ante la Procuraduría Delegada la conciliación extrajudicial, adjuntando las pruebas que fundamenten las pretensiones que se aducen.

Segundo.- El ICBF solo pagara estos daños si se logra determinar la responsabilidad de los agentes del ICBF, y la obligación está consignada en el acuerdo conciliatorio avalado por el Juez de lo Contencioso Administrativo. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Sin otro asunto, atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1306 de 2009 "Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados."

2. Ley 361 de 1997 artículo 37

3. Ley 1098 de 2006. "Artículo 59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarte el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.

Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se

persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral, entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto. (...)

4. Ley 1098 Artículo 142 Ley 1098 de 2006 artículo 123 y artículo 108 inciso 2

5. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.- Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro", y

6. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato del hijo. 2Por haber abandonado al hijo. 3. Por

depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio".

7. Ley 1098 de 2006 Artículo 82 numeral 12

8. Artículo 12 del Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7 de 1979 y artículo 11 de la Ley 1098 de

2006.

9. Ley 446 de 1998 artículo 80. Solicitud. "Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones."

10. Ley 446 de 1998 artículo 70 "Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código

Contencioso Administrativo."

11. Ley 446 de 1998 artículo 73 "... La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan

presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público...". Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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