ICBF - Concepto 0000029 de 2013

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Inicio Documento Concepto 29 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 29 DE 2013 (febrero 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400 Bogotá, D.C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta radicada bajo el SIM No. 1758622988 del 28 de enero de 2013 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y artículo 6o numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de, concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos qué siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué diligencias diferentes a las entrevistas, declaraciones o testimonios ante los funcionarios de la policía o

autoridades judiciales de los procesos penales, son a las que debe asistir el Defensor de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: .2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. El papel del Defensor de Familia, 2.3 Actuaciones del Defensor de Familia en las diligencias que se surten en procesos penales y 2.4. En el caso en concreto. 2.1. El interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes En el artículo 1o de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 se contempló que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Así mismo, en el numeral primero del artículo tercero de la citada Convención se establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (subrayado fuera de texto) La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que se fija que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “EI interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar el

menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y .por tanto, su esencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarlos públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho, interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-514/98 define el interés superior del niño como “(...) el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,

consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. Por ello, en virtud de las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional ha sostenido que los niños gozan, de una protección especial que se encuentra contemplada no sólo en la Constitución Política sino en varios tratados internacionales ratificados por Colombia, entre los que cabe resaltar: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre los Derechos del Niño. 2.2. El papel del Defensor de Familia En el capítulo III del Código de la Infancia y la Adolescencia se establecen cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre las que se encuentran las defensorías de familia. El artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 define las defensorías de familia como las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Son de naturaleza interdisciplinaria, por lo que, cuentan con equipos técnicos integrados, por lo menos por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. La Oficina en Colombia de la Unicef al realizar coméntanos sobre el Código de la Infancia y la Adolescencia, definió las defensorías de familia como: “(...) las autoridades competentes y expertas por excelencia para ordenar a las autoridades públicas responsables,

tanto la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como su restablecimiento; creadas especialmente para proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situaciones de violación a sus derechos o sería amenaza contra los mismos (...) En ese orden, la figura de las Defensorías de Familia responde a la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos integrales, de allí la obligación de entender que los niños y las niñas no solamente son sujetos jurídicos, sino que son sujetos inter, multi y transdisciplinarios sobre quienes las autoridades competentes deben decidir no sólo desde la norma jurídica, sino desde todo lo que incluye su contexto personal y familiar; de allí la necesidad de que intervengan otras disciplinas (...)”. [5] Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisarlo de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [6] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.

Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. Por otra parte, en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 en los numerales 11 y 12 se establece que le corresponde al Defensor de Familia su intervención en los procesos y trámites judiciales en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los que se discutan sus derechos, así mismo, representar a estos en las actuaciones judiciales o administrativas cuando no asista su representante legal o cuando éste sea quien amenaza o vulnera sus derechos. Así, en el marco del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que en todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de sus derechos. Por su parte, el Estatuto Integral del Defensor de Familia enuncia entre sus funciones: "(...) Intervenir en los procesos o casos en que sea solicitado por el Juez de Familia, como son los de a) Cuando el hijo de familia deba litigaren contra de quien ejerce la patria potestad; b) Emancipación judicial del menor; c) Aprobación de la división de una herencia o de bienes raíces que el menor posea proindiviso con otros; d)

Sucesión y petición de herencia. e) Procesos de filiación, f) investigación de Paternidad; g) Impugnación de paternidad y maternidad, entre otros. En todo caso, el Defensor de Familia seré citado al juicio siempre que se discutan derechos de los niños, niñas o adolescentes.” 2.3 Actuaciones del Defensor 'de Familia en las diligencias que se surten en procesos penales El Código de la Infancia y la Adolescencia creó el Sistema de Responsabilidad Penal Dara Adolescentes, así como lös procedimientos especiales en los eventos en que los niños, niñas y adolescentes son víctimas o. intervienen en los procesos contra adultos. En ese sentido, el testimonio de los niños, niñas y adolescentes hoy día es base fundamental en la decisiones que se han de tomar por parte de los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones penales, toda vez que anteriormente la intervención y participación de los menores de edad en la vida jurídica era limitada, salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante. Así las cosas, en el artículo 150 de la citada disposición se consagra que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. Igualmente establece que será el Fiscal o el Juez los que deben remitir el cuestionario, y de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio, caso en el cual será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía General de la Nación durante las etapas de indagación o investigación.

Por su parte, el numeral 12 del artículo 193, establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberán estar acompañados de autoridades especializadas o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la ley. El artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad, y solo si el Juez considera conveniente podrán estar los demás sujetos procesales. En ese mismo sentido, la Circular 11 de 2010 emitida por la Dirección General del ICBF, indicó que de ser necesaria la intervención de los niños, niñas y adolescentes, como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos, su declaración debe rendirse bajo los supuestos del artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y su aplicación se extiende a los comisarios de familia e inspectores de policía, en ejercicio de las funciones previstas en el citado código y la competencia señalada en los artículos 98 y 163-8 ibídem, que incluyen la competencia subsidiaria. Así las cosas, en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 donde se establecen las funciones del Defensor de Familia, en el numeral 12 se contempla que deberá “Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las

actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos”. En este punto, resulta importante denotar que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 17 de octubre de 2012, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero manifestó que “(...) Se entiende entonces que el rol del defensor de familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no pueden actuar simultáneamente los representantes del menor; llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el defensor de familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno sólo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el defensor de familia, en orden a defender los derechos del menor víctima”. (Subrayado fuera de texto). Por ello, la Corte indica que el Defensor de Familia asumirá el papel del representante del niño, niña o adolescente en el proceso penal con todas las facultades que se les otorga a las víctimas y su apoderado, a falta de los padres o su abogado, el cual deberá ejercerlo en cumplimiento de los lineamiento fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007 y la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. En el evento que el menor de edad cuente con la representación de sus padres o del apoderado, el Defensor de

Familia en los procesos penales, “(...) se limitará a una mera labor de verificación y recaudo de información con el fin de estar atenta a desplegar cualquier medida de protección que como autoridad administrativa esté en el deber de prestar a estos sujetos de especial protección”. Por otra parte, mediante Resolución No. 6022 del 30 de diciembre de 2010, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aprobó .el Lineamiento Técnico para el Programa Especializado de Atención, a. Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Violencia Sexual, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados, se establecieron las siguientes funciones por parte del Defensor de Familia: “c) Acompañar al niño, niña o adolescente en la Cámara de Gesell durante la entrevista forense que realice el profesional del CTI. d) Acompañar al juicio en las audiencias del Sistema Penal Acusatorio como garante de los derechos de los niños, niñas o adolescentes”. Asimismo, mediante Resolución No. 1301 del 19 de marzo de 2010 se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo para la atención de los adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para AdolescentesSRPA, donde se contempla dentro de las funciones del Defensor de Familia:

1. Acompañar al adolescente en todas las actuaciones del proceso. ii. Verificar la garantía de los derechos del adolescente. iii. Tomar las declaraciones y entrevistas rendidas por los adolescentes del cuestionario enviado por Juez o Fiscal. iv. Realizar seguimiento al adolescente' durante la ejecución de la sanción, para ello, recibirá mensualmente el reporte del PLAN DEINTERVENCIÓN INDIVIDUAL - PLATINpor parte del operador

1. Rendir con el apoyo del equipo sicosocial, informe inicial de la situación familiar, económica, social, sicológica, cultural y del nivel educativo del adolescente ante el Juez de garantías. vi. Presentar en audiencia de imposición de sanción un estudio actualizado, basado en el informe inicial, sobre los resultados de la intervención realizada al adolescente. vii. Recibir notificación de la acusación del adolescente. viii. Controlar el cumplimiento de la obligación del Operador de vincular al adolescente al sistema educativo.

Con base en las anteriores consideraciones, es claro que la actuación del Defensor de Familia tiene como fundamento esencial la protección integral de los derechos de los menores de edad, por lo cual, en los procesos penales su intervención resulta fundamental en todas aquellas actuaciones que involucren niños, niñas y adolescentes. 2.4. En el caso en concreto En atención a los planteamientos realizados por el peticionario, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: 1) ¿Qué diligencias diferentes a las entrevistas, declaraciones o testimonios ante la policía o autoridades judiciales penales, son a las que debe asistir el Defensor de Familia? De acuerdo al marco jurídico analizado anteriormente, es importante denotar que la presencia de los Defensores de Familia en todas las actuaciones que surtan en los procesos o ante autoridades penales resulta ser indispensable como garante de la protección de los derechos de los niños; niñas o adolescentes. Por ello, su actuación no sólo se circunscribe a la práctica de la prueba de testimonio de menores de edad víctimas, sino que va más allá y por ello resulta necesaria su presencia o en su defecto la de algún integrante de

su equipo interdisciplinario, con el propósito de verificar que se realice adecuadamente las valoraciones de tipo forense que se deben realizar a los niños, niñas o adolescentes. 2) En el caso de considerarse que el Defensor de Familia debe asistir a las valoraciones por parte de los diferentes profesionales forenses, cuando la diligencia se realice con un menor de edad: a) ¿Cuál es el rol que debe tener este servidor público? Los defensores de familia o en su defecto uno de los integrantes del equipo interdisciplinario tiene el deber de asistir a las valoraciones forenses que se realice a un niño, niña o adolescente, con el fin de verificar que se realice adecuadamente, en el sentido de que en dicha diligencia se utilice lenguaje propio de la edad del menor de edad y se le informe de forma clara sobre el procedimiento que se le realizará. Así mismo debe procurar que allí se recolecten todos los elementos materiales probatorios que necesite la Fiscalía General de la Nación, en aras de proteger la integridad del niño, niña y adolescente y que por lo tanto, no sea sometido de nuevo a otra valoración. Lo anterior, de acuerdo a lo contemplado tanto en el Código de la Infancia y la Adolescencia como los lineamientos técnicos aprobados por este Instituto. b) ¿Por qué el ICBF como entidad garante de los derechos de los niños y adolescentes permite el sacrificio de Derechos constitucionales como la Dignidad humana y la intimidad? El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene como misión trabajar por el desarrollo y la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas.

En ese sentido, las Defensorías de Familia como dependencias de este Instituto tienen como función procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en la Constitución Política, y en la Ley 1098 de 2006. Por lo que, este Instituto trabaja por el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar.

3. CONCLUSION En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: Bajo las anteriores consideraciones y en el caso materia de estudio, los defensores de Familia o en su defecto uno de los integrantes del equipo interdisciplinario tienen el deber de asistir a todas las valoraciones forenses que se realice a un niño, niña o adolescente, con el fin de verificar que se realice adecuadamente y en aras de proteger los derechos del menor de edad involucrado en el proceso penal.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDI JOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95 expediente T-71149, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 5. http://www.publicaciones.unicefcolombia.com/wp-content/uploads/2007/03/codigo-infancia-com.pdf

6. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p. Nilson Pinilla Pinilla Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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