ICBF - Concepto 0000029 de 2018

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Inicio Documento Concepto 29 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 29 DE 2018 (mayo 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

PARA: JUAN DAVID SALAS RIAÑO Subdirector de Responsabilidad Penal ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto 1-2018-031711-0101 de 22 de marzo de 2018

Atendiendo al asunto de la referencia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se consulta sobre la cobertura territorial del Comisario de Familia y el alcance de la competencia territorial y

subsidiaria establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia. El presente concepto se emite sin perjuicio del eventual conflicto de competencia que pueda suscitarse ante la autoridad competente, dado que en la solicitud se presentan hechos que escapan del alcance de las funciones de esta Oficina Asesora Jurídica.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es la cobertura territorial de un Comisario de Familia? ¿La competencia subsidiaria de que trata el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, le permite a un comisario de familia seguir desempeñándose como tal en jurisdicción territorial diferente a la que fue designado? ¿El comisario de familia de un municipio, puede seguir ejerciendo como comisario de familia de en otro municipio, y como tal puede seguir desempeñando las funciones de defensor de familia ante los jueces penales para adolescentes de dicho municipio, cuando en éste existen defensores de familia en forma permanente y continua? ¿El acto administrativo mediante el cual el alcalde de un municipio concede comisión de desplazamiento a un comisario tiene el alcance de prorrogar competencia de un interviniente especial en un proceso judicial en el

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes? En el evento en que se concluya que la jurisdicción territorial del Comisario de Familia está compuesta única y exclusivamente en el territorio para el cual fue designado, y las demás diligencias diferentes a las audiencias preliminares dentro del SRPA se llevan a cabo en lugar diferente a aquél, ¿a qué autoridad administrativa corresponde materializar la disposición del artículo 146 de la Ley 1098 de 2006?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 3.1. La naturaleza jurídica del cargo de Comisario de Familia El cargo de Comisario de Familia fue creado por el Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989, Código del Menor, que en su artículo 298 estableció: "El Comisario de Familia deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en Derecho de Familia o de Menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios." El artículo 297 estableció que las comisarías de familia hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familia y estarían a cargo de un comisario de familia designado por el alcalde con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional en Sentencia C-406 de 1997 declaró la inexequibilidad de

dicho nombramiento, al indicar que eran empleados de carrera administrativa. Por su parte la Ley 443 de 1998 derogada por la Ley 909 de 2004, que establecía normas sobre la carrera administrativa, dispuso en artículo 5o, parágrafo 2, que “El empleo de Comisario de Familia es de Carrera Administrativa”. La Ley 575 de 2000 en su artículo 13 determinó que los comisarios de familia son funcionarios de Carrera Administrativa, disposición que fue reitera <sic> por la Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, en su artículo 3o numeral 1 literal a), al establecer, que las disposiciones contenidas dicha ley serian aplicables en su integridad a los “comisarios de

Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 3o de la Ley 575 de 2000". Finalmente, la Ley 1098 de 2006, en sus artículos 83 a 87, estableció las funciones, naturaleza y composición de las comisarías de familia y los comisarios de familia. Sobre el particular el artículo 83 estableció que las Comisarias de Familia “son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley". Por su parte el artículo 84, señaló que la creación, composición y organización de las comisarías de familia corresponde a los Concejos Municipales. El Decreto 4840 de 2007, compilado por el Decreto 1069 de 2015, establece los fundamentos jurídicos y los criterios que deben atender las Alcaldías Municipales, los Concejos Municipales, las autoridades departamentales y el Departamento Administrativo de la Función Pública, para la creación, composición y organización de la Comisaria de Familia. [1] En dicho Decreto el Gobierno Nacional dispuso en el artículo 5 la posibilidad de que los municipios de menor densidad de población que no tuvieren la capacidad de garantizar la sostenibilidad de la Comisaria de Familia y su equipo interdisciplinario organicen Comisarias de Familia Intermunicipales mediante convenio, asociación de municipio y otras modalidades de integración. Allí, se establecen los criterios para definir la integración, así

como las alternativas de esta, y en todo caso se establece que, en cualquier modalidad de atención de las Comisarias, estas podrán tener un carácter móvil con la dotación de infraestructura que permita su desplazamiento. Respecto de las funciones de dicho empleo, el Código del Menor en su momento, la Ley 294 de 2006 y el Código de la Infancia y la Adolescencia, entre otras, establecieron el régimen funcional, que de manera general se circunscribe al restablecimiento de derechos. Como puede verse, las Comisarias de Familia son dependencias propias de los gobiernos municipales o distritales, cuya creación y organización corresponde a los Concejos Municipales, quienes en el acto de creación definirán la dependencia a la cual se encuentre adscrita, que bien puede ser el despacho del alcalde o de una secretaria municipal, según corresponda. En tal virtud, el ámbito competencial del Comisario de Familia y su equipo interdisciplinario, se limita al municipio o distrito en el cual se crea, salvo que se trate de comisarias intermunicipales figura que procede en los municipios de menor densidad de población, en cuyo caso su circunscripción será la definida en el acto o mecanismo de integración, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4840 de 2007, compilado por el Decreto Único 1069 de 2015. 3.2. La competencia del Comisario de Familia El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados.

Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento, los artículos 96 a 98, establecen las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código. Sobre la distribución de competencias los artículos 97 y 98, señalan: "Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”. "En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”. Así, las reglas de competencia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentran claramente determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de una parte, se refiere al sujeto titular de derechos, esto es, al niño, niña y adolescente, que en nuestro sistema jurídico, es toda persona menor de 18 años, y respecto de la autoridad competente, se determina que corresponde al Defensor de Familia y de manera subsidiaria al Comisario de Familia o Inspector de Policía, del lugar donde se encuentre el niño o donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional, si estuviere fuera del país. Estas reglas de conocimiento del PARD, buscan que todos los niños, niñas y adolescentes sin importar el lugar

donde se encuentren, cuenten con una autoridad administrativa que restablezca sus derechos, y pueda conocer de primera mano su caso, por ello, la competencia se fija en primer lugar, de acuerdo con el lugar donde se encuentre el niño, y, en segundo lugar, garantizando que en todos los municipios del País exista una autoridad con esas características, esto es Defensor de Familia o Comisario de Familia de manera subsidiaria. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para sumir dicha labor. Es evidente entonces que, frente, al tema de la competencia territorial, en ningún momento la ley determina un factor o criterio de competencia distinto al del lugar donde se encuentre el menor de edad, precisamente en aras de garantizar el interés supremo del niño, niña o adolescente. En efecto, la orientación de la Ley 1098 de 2006 y la tendencia contemporánea del ordenamiento jurídico colombiano se inclinan a favorecer el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes y es así como la asignación de competencia por el factor territorial a la autoridad administrativa, corresponde al lugar donde se encuentren los menores de edad. Cuando por especiales circunstancias el niño, la niña o el adolescente, deba ser trasladado de una región a otra o cambie de residencia, su traslado se efectuará al mismo tiempo con el expediente administrativo. Así las cosas, en el evento en el que el Comisario de Familia en virtud de la competencia subsidiaria, conozca del restablecimiento de derechos de un niño, niña o adolescente y posteriormente éste se traslade a otro lugar,

procederá la remisión del expediente correspondiente, con todos sus soportes a la autoridad competente del lugar del traslado, que puede ser un Defensor de Familia en caso de que en dicho municipio o distrito se encuentre asignado, o, en su defecto, otro Comisario de Familia, para que siga conociendo del caso y garantice el restablecimiento pleno de sus derechos. Respecto del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, el Lineamiento de servicios para medidas y sanciones del proceso judicial SRPA, aprobado mediante Resolución No. 1521 del 23 de febrero de 2016 Modificado mediante Resolución No. 5667 del 15 Junio de 2016, establece en el título 4 "Gestión para la Operación de los Servicios', las actuación de las Regionales en los eventos de cupos, traslados y/o reubicaciones, propios del Sistema: “En los casos de las Regionales que no cuentan con instituciones en su jurisdicción para la atención de las medidas y/o sanciones privativas de libertad o en los que la alta demanda de cupos implique la necesidad de ser atendidos en otras Regionales, los adolescentes se ubicarán en la institución donde se otorgue el cupo y autorice la autoridad competente. La Regional de donde proceda el adolescente se encargará de gestionar su traslado y el cumplimiento de la sanción, y de responder por el retorno del mismo a su lugar de origen, asumiendo los costos de pasajes y gastos de viaje, así como de coordinar con la Policía de Infancia y Adolescencia, a quien corresponde el traslado, la custodia y logística necesaria, según lo contenido en la normatividad vigente. Los

costos de traslado de personal de la Policía de Infancia y Adolescencia, de ninguna manera serán asumidos por el operador de servicios del ICBF". En atención a lo anterior, en los casos de traslados o reubicaciones de adolescentes en el SRPA por cuenta de la insuficiencia de instituciones en la jurisdicción o cupos, la Regional de origen del adolescente tendrá a su cargo los trámites administrativos de la gestión del traslado, el cumplimiento de la sanción y el retorno cuando proceda, no obstante la competencia de las autoridades de restablecimiento continuará conforme lo establecido en la Ley 1098 de 2006, respecto del factor territorial, esto es, corresponderá a la autoridad del lugar donde se encuentre el adolescente. 3.3 El conflicto de competencias en el PARD La competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley, sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas, bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario. Sobre los conflictos de competencia que pueden suscitarse entre las autoridades administrativas de restablecimiento de derechos, el artículo 21 numeral 16 del Código General del Proceso, estableció que corresponde a los Jueces de Familia en única instancia, conocer de ellos. [2] La Ley 1878 de 2018 en su artículo 3 que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, determinó un término de 15 días para que el Juez de Familia resuelva el conflicto de competencia suscitado entre autoridades

administrativas, y mientras ello ocurre, el PARD debe ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto. Sobre las actuaciones de la autoridad que conoció a prevención del PARD, la norma le reconoció plena validez, incluso a la resolución de decide de fondo el proceso.

IV. CONCLUSIONES

1. Las Comisarias de Familia son dependencias propias de los gobiernos municipales o distritales, cuya creación y organización corresponde a los Concejos Municipales, quienes en el acto de creación definirán la dependencia a la cual se encuentre adscrita, que bien puede ser el despacho del alcalde o de una secretaria municipal, según corresponda En tal virtud, el ámbito competencial del Comisario de Familia y su equipo interdisciplinario, se limita al municipio o distrito en el cual se crea, salvo que se trate de comisarias intermunicipales figura que procede en los municipios de menor densidad de población, en cuyo caso su circunscripción será la definida en el acto o mecanismo de integración, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4840 de 2007, compilado por el Decreto único 1069 de 2015.

2. Las reglas de competencia de las autoridades administrativas de restablecimiento en el Código de la Infancia y la Adolescencia, buscan que todos los niños, niñas y adolescentes sin importar el lugar donde se encuentren, cuenten con una autoridad administrativa que restablezca sus derechos, y pueda conocer de primera mano su caso, por ello, la competencia se fija en primer lugar, de acuerdo con el lugar donde se encuentre el niño, y, en

segundo lugar, garantizando que en todos los municipios del País exista una autoridad con esas características, esto es Defensor de Familia o Comisario de Familia de manera subsidiaria. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para sumir dicha labor.

3. Cuando por especiales circunstancias el niño, la niña o el adolescente deba ser trasladado de una región a otra o cambie de residencia, su traslado se efectuará al mismo tiempo con expediente administrativo.

Así las cosas, en el evento en el que el Comisario de Familia en virtud de la competencia subsidiaria, conozca del restablecimiento de derechos de un niño, niña o adolescente y posteriormente éste se traslade a otro lugar, procederá la remisión del expediente, con todos sus soportes a la autoridad competente del lugar del traslado, que puede ser un Defensor de Familia en caso de que en dicho municipio o distrito se encuentre asignado, o, en su defecto, otro Comisario de Familia, para que siga conociendo del caso y garantice el restablecimiento pleno de sus derechos.

4. El artículo 21 numeral 16 del Código General del Proceso, atribuyó a los Jueces de Familia en única instancia, el conocimiento de los conflictos de competencia que pueden suscitarse entre las autoridades administrativas de restablecimiento de derechos, y el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, estableció que el término para resolver dichos conflictos es de 15 días. Por su parte y mientras ello ocurre, el PARD debe ser tramitado a

prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, y sus actuaciones, tienen plena validez, incluso a la resolución de decide de fondo el proceso. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo compilado en el artículo 2.2.4.9.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015.

2. Parágrafo 3. En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta. En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención lo actuado

conservará plena validez, incluso la resolución que decida de fondo el proceso. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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