ICBF - Concepto 0000029 de 2019

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Inicio Documento Concepto 29 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 29 DE 2019 (marzo 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud concepto mediante radicado E-2019-1270-0101 del 12 de febrero de 2019. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen.

I. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Qué tipo de excepciones se contempla según la normatividad vigente al cumplimiento de los arrestos impuestos en virtud de la Ley 294 de 1996 una vez estos han hecho grado jurisdiccional de consulta ante los juzgados de

familia? ¿Existe para los arrestos algún tipo de revisión ante la Corte Suprema de Justicia u otra alta corporación, si se demuestro que estos fueron impuestos con base en hechos falsos, una vez estos han hecho el grado jurisdiccional de consulta ante los jueces de familia? ¿Las multas convertidas en arresto aprobadas por Juez de Familia podrían constituir una violación al derecho fundamental a la libertad dado que el artículo 28 de la Constitución Nacional establece que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas? ¿Cuál es el termino de prescripción de los arrestos impuestos en virtud de las leyes 294-1996, 575-2000 y 12572008 una vez estos han hecho el grado jurisdiccional de consulta ante los juzgados de familia, a la luz del artículo 28 de la constitución Nacional?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. Incidente de incumplimiento a las medidas de protección; 2.2 respecto de la naturaleza de la multa y el arresto; 2.3. Acciones legales en contra de una medida de protección y 2.4 término de prescripción de la medida de protección convertida en arresto. 2.1. Incidente de incumplimiento a las medidas de protección

[1] Dispone las normas de violencia intrafamiliar que toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá solicitar, sin perjuicio de las denuncias penales a

que hubiere lugar, al Comisario de Familia del lugar donde ocurrieren los hechos, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente. El artículo 5 de la Ley 294 de 1996, modificado por la por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, indica las medidas de protección que serán aplicables. El legislador creo un sistema normativo específico aplicable a través de un procedimiento breve y sumario implementado un mecanismo ágil para la adopción de medidas de protección tendientes a evitar en lo posible que se haga daño o que el mismo sea mayor y con la finalidad de preservar la unidad familiar.[2] Es así, como las etapas creadas para el proceso establecen un desarrollo probatorio que finaliza con la imposición de una medida de protección, luego de la cual y en caso de que está sea incumplida o insuficiente para lograr que cese la violencia, se acude a la imposición de multas económicas: (....) Artículo 7 de la Ley 294 de 1996 modificado por el artículo 4 de la Ley 575 de 2000 señala: el incumplimiento de las medidas de protección dará lugar a las siguientes sanciones: a) Por la primera vez multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales, convertibles en arresto la cual debe consignarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su imposición. La Conversión en arresto se adoptará de plano mediante auto que sólo tendrá recursos de reposición, a razón de tres (3) días por cada salario mínimo; b) Si el incumplimiento de las medidas de protección se repitiere en el plazo de dos (2) años, la sanción será de arresto

entre treinta (30) y cuarenta y cinco (45) días. En el caso de incumplimiento de medidas de protección impuestas por actos de violencia o maltrato que constituyeren delito o contravención al agresor se le revocarán los beneficios de excarcelación y los subrogados penales de que estuviere gozando. 2.2. Respecto de la naturaleza de la Multa y el arresto. [3] Según la Corte Constitucional la multa es: “Una manifestación de la potestad punitiva del Estado que refleja el monopolio del poder coercitivo y el reproche social de la conducta de quien quebranta el orden público”? Igualmente ha dicho que la multa: “constituye, por regla general, una sanción pecuaria impuesta al particular como consecuencia de una conducta punible o por el incumplimiento de un deber y, como toda sanción, sus elementos esenciales deben estar determinados en una ley previa a la comisión del hecho de que trate, incluyendo la cuantía y el respectivo ajuste.”[5] La competencia para definir sus elementos estructurales, las condiciones para su imposición y la cuantía es un privilegio del Estado, el sentido de su aplicación se da “con el fin de forzar, ante la intimidación de su aplicación, [6] al infractor a fin de que no vuelva a desobedecer las determinaciones legales.” Y como su carácter es pecuniario, se convierte en un verdadero crédito a favor del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia ha aclarado insistentemente que "el origen de la multa es el comportamiento delictual del individuo, no su capacidad transaccional, y su finalidad no es el enriquecimiento del erario, sino la represión de la conducta socialmente

[7] reprochable.” Tampoco tiene el alcance de una carga pecuniaria de naturaleza resarcitoria que persiga reparar el daño provocado por el delito. La multa no es una carga pecuniaria de naturaleza resarcitoria que persiga reparar el daño provocado por el delito. Como consecuencia de su índole sancionatoria, la multa no es apta de modificarse o extinguirse por muchas de las formas en que lo hacen los créditos civiles. En este contexto, la multa no es susceptible de conciliación, no puede compensarse y, mucho menos, puede extinguirse mediante el fenómeno de la confusión. No está en poder del sujeto pasivo la transacción del monto de esta o la posibilidad de negociar su imposición, así como no podría éste pese a una eventual aquiescencia del Estado ceder su crédito a un particular distinto, pues la finalidad de la multa es la de castigar al infractor de la ley. Es preciso advertir que cuando la Constitución prohíbe en el artículo 28 la detención, prisión o arresto por deudas, se refiere concreta y particularmente a aquellas originadas en relaciones de origen civil, sin que en estas medien situaciones o hechos punibles. La multa se impone y se convierte en arresto no por el incumplimiento de obligaciones contractuales que es lo que prohíbe la norma superior, sino debido al resarcimiento por lesión que se haya inferido al orden social al no cumplirse con la pena principal impuesta -la multa-.[8] En cuanto a la naturaleza de la multa convertida en arresto por el incumplimiento de una medida de protección, esta conversión no cambia el carácter del proceso administrativo que la origina, toda vez que la misma se impone

por atribución expresa de la ley, con el fin de brindarle protección a un sujeto de especial atención, orientado a su reconocimiento como sujetos de especial protección, a la garantía y al cumplimiento de sus derechos, como mecanismos para el cese de cualquier violencia, es decir que en los casos en que la ley sustituye la multa por el arresto, el funcionario que materializa la conversión no es quien impone la pena sino simplemente ejecuta lo ordenado por el legislador a través de su condición jurisdiccional. 2.3. Acciones legales en contra de una medida de protección. La ley en Colombia fijó un procedimiento específico para el tratamiento de hechos por violencia intrafamiliar establecido en Ley 294 de 1996, modificada por la 575 de 2000, el Decreto 652 de 2001 y la Ley 1257 de 2008. En cuanto a los medios de alzada, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la especificad de la norma y el contenido de los mismos en ella, así: “En lo atinente a la negativa de la comisaria a conceder la apelación, no se observa conculcación al debido proceso, pues desde que el legislador concibió la figura procesal para verificar el cumplimiento de una regla de protección previamente impuesta, no contempló la alzada para dicha diligencia. Así, la Ley 294 de 1996 por medio de la cual se dictaron normas para prevenir, remedir y sancionarla violencia intrafamiliar, en su artículo 17, modificado por el artículo 11 de la 575 de 2000, regula las etapas procesales para

imponer las sanciones por el incumplimiento de las medidas de protección, sin estipular recurso alguno contra la providencia que imponga la sanción de manera provisional o definitiva. Sumado a lo anterior, el artículo 18 de la citada señala que serán aplicables al procedimiento previsto en la presente ley las normas procesales contenidas en el Decreto número 2591 de 1991, en cuanto su naturaleza lo permita. Y a su turno, el inciso final del artículo 52 que regula el incidente de desacato en la normatividad citada, dispone que la sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. En conclusión, ni en el sancionatorio previsto en la norma que regula los temas de violencia intrafamiliar, ni en el decreto al que remite dicha ley específicamente para aplicación de normas procesales contemplan apelación frente a la providencia que decide el incidente. Bajo esta óptica, la única revisión que podía hacerse de la imposición de la sanción era mediante el grado jurisdiccional de consulta ante el juez de familia según lo reglado por el artículo 52 citado, la cual se surtió debidamente, sin que hubiera lugar a conceder recurso alguno por no estar contemplado en la ritualidad de la diligencia promovida." Los incidentes de desacato, según lo ha expresado esta Corte, no tienen la finalidad exclusiva de sancionar a quien desconoce un fallo de tutela y, para el presente caso, al infractor de medidas de protección, pues, en esencia se busca que las decisiones judiciales y administrativas sean eficaces, lo cual puede lograrse si se desatan

[9] tales trámites con la prioridad y celeridad impuesta por el legislador. 2.4. Término de prescripción de la medida de protección convertida en arresto. Tal como se ha resaltado, la atención de los hechos de violencia intrafamiliar cuenta con una normatividad específica, con competencia a cargo de las Comisarias de Familia o quien ejerza sus funciones en ausencia de este, y quien adelanta un proceso de carácter administrativo en el cual se imponen medidas de protección de índole preventiva, correctiva y sancionatoria. Es la multa la última medida de la que puede hacer uso el agente competente, la cual puede convertirse en arresto, conforme a los artículos 54 y 55 de la Ley 1098 de 2006, siempre y cuando sea revisada por el Juez de Familia según el mandato del numeral 2 del artículo 119 ibídem. Lo anterior resulta relevante para resolver la presente consulta, toda vez que el último artículo en mención resulta coherente con lo prescrito en el artículo 28 de la Constitución nacional, el cual prescribe que “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente”. Es ese orden, en desarrollo de este precepto constitucional, la Corte Constitucional ha señalado “inequívocamente que sólo los funcionarios judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad”.[10] Se deduce de lo anterior la estricta reserva judicial que estable la Carta política en materia de libertad personal. Ahora, lo anterior resulta relevante en tanto a partir de la determinación del funcionario judicial competente para

imponer la medida, se sigue la naturaleza de la potestad sancionadora. Al respecto, la Corte Constitucional sostiene: La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege "el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente", mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio [11] necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. Con base en lo anterior, debe arribarse a la conclusión por la cual la potestad punitiva penal, por tener unos fines y una función en el marco de la protección de bienes jurídicos definidos por el Código penal, sólo le compete a la jurisdicción penal, esto es, a los jueces penales. Contrario sensu, cualquier otra potestad sancionadora, al ser correctiva o conminatoria y cuya finalidad sea garantizar el funcionamiento de otras actividades, entre ellas, la actividad administrativa, puede ser impuesta por autoridades administrativas, incluyendo jueces de la República. Lo anterior tiene elemental demostración si se observan las facultades del Juez penal: ostenta facultad sancionatoria punitiva, en términos de poder imponer penas, así como ostenta la facultad sancionatoria

administrativa, lo que se manifiesta en los poderes correccionales propios de todos los jueces de la República con los cuales mantener el orden y buen desarrollo de las actuaciones judiciales.[12] Bajo este panorama, se colige que el Juez de Familia, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, numeral 3, no realiza una potestad sancionadora punitiva, sino administrativa Ahora, sumado a lo anterior, debe retomarse, parafraseando a la Corte Constitucional, que la potestad sancionadora administrativa es el medio necesario para alcanzar los objetivos del interés público. Aplicado al concepto en concreto, es de recordar que con la sanción administrativa, conforme al artículo 54 de la Ley 1098 de 2006, se busca que los padres o las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente cumplan las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. La misma norma contempla que su finalidad es “que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes". Por supuesto, es de interés de la Administración pública, la cual se manifiesta a través de la función del Defensor de Familia, que se garantice la armonía de las relaciones familiares y, particularmente, se proteja al menor de riesgos que puedan materializarse a partir de la omisión del cumplimiento de las obligaciones de padres o cuidadores. Es claro entonces que, de hecho, es una medida preventiva, y no de ultima ratio, como podría ser la medida sancionatoria punitiva. Ahora, impuesta la sanción administrativa, cuya naturaleza es conminatoria y correctiva, hasta qué momento se

extiende la exigencia de su cumplimiento a cargo del Estado, es decir, ¿cuáles son las causales de extinción de la sanción administrativa? Podría partirse del axioma que la sanción se extinguiría en virtud de su cumplimiento y, dada su naturaleza de reproche personal, con la muerte del sancionado. Empero también habría de considerarse lo que la jurisprudencia ha denominado "instituto jurídico liberador”, esto es la prescripción, en tanto la potestad sancionatoria (en términos de imposición y ejecución de la sanción) no puede ser ilimitada en el tiempo so pena de atentar contra los principios constitucionales de seguridad jurídica [13] y prevalencia del interés general. Ahora, sistemáticamente, el orden jurídico colombiano consagra el término general de prescripción de cinco (5) años para la sanción o ejecución de las mismas: así la consagra en su mínimo el artículo 83 y 89 del Código Penal, el artículo 30 y 32 de la Ley 734 de 2002 artículo 9 de la Ley 610 de 2000, el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional, incluso el artículo 19 de la Ley 1711 de 2001 Particularmente se destaca el inciso tercero del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.: "La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria". Ahora, la Ley 1437 de 2011 prescribe sus fines y ámbito de aplicación de la siguiente manera:

Artículo 1o Finalidad de la parte primera. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares. Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (...). Descendiendo al objeto de este concepto en particular, el Juez de Familia, en los términos del numeral 3 del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, actúa como autoridad jurisdiccional al revisar la sanción de arresto impuesta al contraventor conforme a los artículos 54 y 55 ibídem, empero, a la vez, como autoridad administrativa cumple la función de garantizar “la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico”, en los términos de la Ley 1437 de 2011, en tanto se conmina a que los padres o las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente cumplan las obligaciones que les corresponden de acuerdo a la Constitución y la ley y "que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes".

En tal escenario el Juez de Familia, al imponer la medida de arresto en virtud de los artículos 54 y 55 de la Ley 1098 de 2006, si bien lo hace a través de una decisión jurisdiccional porque implica una medida privativa de la libertad, materialmente está desarrollando objetivos de orden administrativo: la observancia de los deberes de los particulares, esto son, sus deberes en torno a la protección integral de las niñas, niños y adolescentes. Es por lo anterior que, como conclusión, resulta pertinente reconocer que la sanción de arresto impuesta en razón de los artículos 54 y 55 de la Ley 1098 de 2006, puede extinguirse en virtud del fenómeno de la prescripción, teniendo como referencia el término consagrado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2002, C.P.A.C.A.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primera: No existe medida o sanción con la que pueda conmutarse la orden de arresto dictada como incumplimiento de una medida de protección en un proceso de atención por violencia intrafamiliar.

Segunda: El proceso establecido en Colombia para la atención de hechos por violencia intrafamiliar no contempla recurso alguno en contra de la medida de arresto ordena por vía judicial.

Tercera: La conversión de la multa a una orden de arresto en el marco del proceso por violencia intrafamiliar no vulnera el artículo 28 de la Constitución Política debido a que es una sanción en consecuencia de una conducta del agente que afecta la sociedad.

Cuarta: La sanción de arresto impuesta en razón de los artículos 54 y 55 de la Ley 1098 de 2006, puede

extinguirse en virtud del fenómeno de la prescripción, teniendo como referencia el término consagrado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2002, C.P.A.C.A. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008

2. Sentencia C-285 de 1997 M P doctor Carlos Gavina Díaz.

3. Sentencia C-185 de 2011 M.R. Dr. Humberto Antoría Sierra Porto

4. Sentencia C-194 de 2005 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

5. Sentencia C-390 de 2002 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

6. Cita de la Sentencia C-194 de 2005 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

7. Sentencia C-184 de 2005 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

8. Sentencia C-194 de 2005 M P Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

9. Aparte tomado de la Sentencia CSJ Sala de casación civil 13018-2014 Expediente 11001-22-10-000-201400391-01. M P Fernando Giraldo Gutiérrez

10. Entre otras. Sentencia C-364 de 1996, C-199 de 1998, C-189 de 1999. C-176 de 2007, C-928 de 2009 y C530 de 2003.

11. Sentencia C-616 de 2002

12. Artículo 143 de la Ley 906 de 2004 y artículo 44 de la Ley 1564 de 2011 En Sentencia 620 de 2001 la Corte Constitucional señaló 'Las sanciones correccionales, por su parte, son impuestas por el juez en virtud del poder disciplinario de que está investido como director y responsable del proceso de manera que no tienen el carácter de 'condena", sino que son medidas que adopta excepcionalmente el funcionario con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales"

13. Al respecto Corte Constitucional Sentencia C-244 de 1996 Sentencia C-556/01 y Sentencia C-401/10

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