ICBF - Concepto 0000030 de 2017

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Inicio Documento Concepto 30 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 30 DE 2017 (marzo 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 016592 Bogotá, D C.

MEMORANDO PARA: Directora de Protección ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto sobre la certificación de vínculo afectivo de niños, niñas y adolescentes con personas privadas de la libertad Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No I-2017-016592-0101 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD Se solicita concepto sobre la competencia de las Defensorías de Familia de expedir certificación sobre el vínculo

afectivo de niños, niñas y adolescentes con personas privadas de la libertad, cuando no se encuentren en el primer grado de consanguinidad o civil, para efectos de la visita en establecimiento carcelario, de acuerdo con la Sentencia C-026 de 2016.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿De acuerdo con lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-026 de 2016, es necesario expedir una certificación sobre la existencia de vínculo familiar entre los niños, niñas y adolescentes y las personas privadas de la libertad, para que proceda la visita? ¿Quién es la autoridad competente para expedir dicha certificación?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La visita a las personas privadas de la libertad por parte de niños, niñas y adolescentes; 3.2 Las competencias de las Defensorías de Familia: 3.3. El caso concreto. 3.1. La visita a las personas privadas de la libertad por parte de niños, niñas y adolescentes La Ley 65 de 1993 “por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, en su versión original establecía en el artículo 112, el derecho de los sindicados y condenados a recibir visitas de familiares y amigos, siempre bajo normas de seguridad y disciplina establecidas en el centro de reclusión: "Los sindicados tienen derecho a recibir visitas autorizadas por fiscales y jueces competentes, de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina establecidas en el respectivo centro de reclusión. El

horario las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de reclusión, según las distintas categorías de dichos centros y del mayor o menor grado de seguridad de los mismos. (…) Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados autorizados por el interno. Las visitas de sus familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general". Esta norma no establecía normas especiales respecto de las visitas por parte de niños, niñas o adolescentes, las cuales se regulaban en el reglamento de cada establecimiento como las de familiares o amigos. La Ley 1709 de 2014 que reformó algunos artículos de la Ley 65 de 1993, en el artículo 74 adicionó el artículo 112A del Código Penitenciario y Carcelarios, sobre la visita de niños, niñas y adolescentes en los siguientes términos: "Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable. Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente".

A partir de esta norma, la visita de niños, niñas y adolescentes a personas privadas de la libertad, tiene unas reglas especiales que buscan la garantía de sus derechos y la prevención de su vulneración. No obstante, la limitación de visitas únicamente a los menores de 18 años con vinculo en el primer grado de consanguinidad o civil, generó conflictos en la aplicación, pues solo permitía la visita de hijos biológicos o adoptivos. En la sentencia T-111 de 2015, la Corte Constitucional ante el caso de una solicitud de visitas de unos niños para su padrastro, con quienes no tenían el parentesco exigido en la norma, consideró que si contaban con un vínculo familiar estrecho, que habilitaba la visita, motivo por el cual, decidió inaplicar la norma, permitir las visitas, exhortar al Congreso para que regule nuevamente la materia y al INPEC para que expidiera la reglamentación correspondiente donde se incluya el supuesto sobre las visitas de niños, niñas y adolescentes que reciban aquellas personas privadas de la libertad que, a pesar de no ser familiares en primer grado de consanguinidad o primero civil, sí han conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado, de tal forma que se garantice el derecho de los internos a la unidad familiar, así como el de los menores a tener una familia y a no ser separado de ella. En dicha oportunidad la Corte indicó: “el centro penitenciario y carcelario accionado no indagó sobre la situación familiar concreta del accionante, ni verificó cuáles eran los vínculos o la relación afectiva existente entre el actor, su esposa y los hijos de esta.

Señalado lo anterior, en el caso concreto del accionante, al aplicarse literalmente el contenido del artículo 74 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el artículo 112A del Código Penitenciario y Carcelario, disposición que regula lo concerniente a las visita de niños, niñas y adolescentes, se desconoció la Carta Política. Aun cuando se aplicó la norma legal, la interpretación literal que fue realizada implicó una barrera de tipo jurídico que contrarió el derecho fundamental a la unidad familiar del señor Norberto Manrique Bernal, al desconocer que este, a pesar de no tener un vínculo de consanguinidad o civil con los hijos de su esposa, si tenía una relación afectiva formada incluso desde antes de que fuera capturado y en virtud de la cual los menores lo consideran como su padre. Teniendo en cuenta que en este asunto la aplicación de la disposición referida genera efectos inconstitucionales y que se está desconociendo de manera directa los artículos 5, 42 y 44 de la Constitución Política y los artículos 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 10 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; esta Sala considera que en este caso concreto, debe inaplicarse el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, que establece las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad, sin tener en cuenta que pueden existir eventos, como el del accionante, en que a pesar de no

tener ese vínculo exigido en la disposición, si se ha conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado". Posteriormente, en sede de constitucionalidad y ante la demanda del artículo 112A, la Corte volvió a analizar el tema y en la Sentencia C-026 de 2016, declaro la constitucionalidad condicionada de la expresión "primer grado de consanguinidad o primero civil", bajo el entendido que las personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. Adicionalmente, en los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva: (ii) de las condiciones personales del recluso; (iii) del comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, (iv) de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición de víctima del niño, niña o adolescente, sobre el cual se pretenda extender la solicitud de visita. De otra parte, la Corte exhortó al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los

niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también las condiciones en que deben llevarse a cabo tales visitas. Dentro de los argumentos que tuvo en cuenta la Corte para adoptar esta decisión, se encuentran la protección a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad y de los menores de edad, así como la garantía de los derechos a la integridad y seguridad de estos: "10 4 Tratándose del derecho a la unidad familiar, frente a personas privadas de la libertad, se insiste, la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido su importancia no solo en el contexto de avanzar positivamente en el proceso de resocialización del interno, sino además, en el propósito de mantener los vínculos afectivos al interior del grupo familiar, particularmente, cuando del mismo grupo hacen parte menores de edad. (...) Por tal razón, las restricciones de que puede ser objeto el derecho a la unidad familiar no pueden ser de tal entidad que terminen por afectar su núcleo esencial, en el sentido de hacerlo del todo nugatorio. 10.5 En relación con este último aspecto, lo ha dicho la Corte, la familia no puede ser dimensionada a partir de una concepción única y excluyente, sino amplia, motivo por el cual, la protección que el Estado debe ofrecerle no se limita exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos naturales o jurídicos, sino que se extiende también a todas las demás personas que de manera permanente se integran a la unidad doméstica o familiar, a partir de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. (...) (...) 10.8. De ese modo, atendiendo al alcance amplio del concepto de familia, independientemente del vínculo

natural o jurídico existente, el régimen de visitas de menores de edad a las cárceles y centros de reclusión del país, debe extenderse a los niños niñas y adolescentes que tengan con el recluso un vínculo familiar estrecho a partir de lazos de convivencia, afecto respeto, solidaridad, protección y asistencia; circunstancias que deben estar debidamente acreditadas ante la autoridad competente para efectos de que las visitas puedan ser autorizadas”. De acuerdo con lo anterior, existen 2 situaciones en las cuales pueden presentarse las visitas de niños, niñas y adolescentes a personas privadas de la libertad en los centros de reclusión, las cuales tienen en común el vínculo familiar: --Cuando entre los niños, niñas y adolescentes y las personas privadas de la libertad exista un vínculo de consanguinidad o civil en el primer grado. --Cuando sin existir parentesco en el primer grado de consanguinidad o civil, se demuestre el vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. Respecto de este punto, si bien la Corte indicó que dichas circunstancias deben estar debidamente acreditadas ante la autoridad competente para efectos de que las visitas puedan ser autorizadas, no específico en cabeza de quien reside dicha competencia. De otra parte, cuando la privación de la libertad se deba a delitos en los que la víctima sea un menor de edad, la visita deberá autorizarla el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, quien tendrá que verificar una

serie de condiciones señaladas anteriormente. En todo caso, la Corte, estimó que el artículo 112A establece las condiciones mínimas que se deben adoptar por las autoridades penitenciarias, para que las visitas de niños, niñas puedan desarrollarse: --Las visitas deben tener lugar en días distintos a aquellos en que se lleva a cabo la visita íntima. --Las visitas deben realizarse en lugares especiales, habilitados para el efecto, diferentes a dormitorios y celdas, los cuales deben contar con vigilancia permanente durante el tiempo de duración de la visita. --Durante la visita los menores deben estar acompañados de su tutor o tutora y, en todo caso, de un adulto responsable. --En los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben adoptar mecanismos especiales y diferenciados de seguridad que permitan garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. 3.2. Las competencias de las Defensorías de Familia La Ley 1098 de 2006 en su artículo 78 determinó que las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sobre su composición estableció que contaran además del Defensor de Familia como autoridad administrativa de restablecimiento de derechos con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y sus funciones están consagradas en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y

restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez, promover conciliaciones extrajudiciales, denunciar los delitos cuando los niños, niñas y adolescentes sean víctimas y citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial. La mayoría de las funciones asignadas por la Ley al Defensor de Familia se desarrollan en el marco del denominado Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual se encuentra consagrado en la Ley 1098 de 2006 como el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados. Sobre las funciones del equipo interdisciplinario, el Código de Infancia rio estableció unas específicas, salvo las de emitir dictámenes periciales en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, por lo que en general cumplen las funciones propias de su profesión, de acuerdo con el manual de funciones del ICBF y de apoyo a la labor de restablecimiento del Defensor. 3.3. El caso concreto La Directora de Protección presenta los siguientes interrogantes, los cuales, de acuerdo con el marco jurídico expuesto, se entran a resolver, así: "1. ¿corresponde al ICBF a través de las Defensorías de Familia certificar el vínculo Afectivo de los niños, niñas y adolescentes, que no se encuentran dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil con personas

privadas de la libertad en establecimientos de reclusión, a fin de que sean autorizadas sus visitas de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-026 de 2016?" Tal y como se manifestó en el acápite 3.1 del presente concepto, si bien la Corte señaló que las circunstancias que determinan el vínculo estrecho de familiaridad entre los niños, niñas y adolescentes con las personas privadas de la libertad, para efectos de autorizar la visita en los establecimientos de reclusión, deben estar debidamente acreditadas ante la autoridad competente, no específico en cabeza de quien reside dicha competencia, como si lo hizo para el evento en que la privación de la libertad obedezca a un delito cuya víctima sea un menor de edad, que corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. El asunto enmarca una evidente complejidad, tal como la misma Corte lo reconoció en la Sentencia en cuestión, y no podría resolverse con un extrajuicio como se sugiere en la solicitud de concepto, pues el ingreso de menores de edad a establecimientos de reclusión, conlleva una tensión entre sus derechos a la seguridad, integridad y dignidad y el de la unidad familiar, la cual en palabras de la Corte se resuelve en favor de este último. Así Las cosas, la existencia de estos riesgos no puede minimizarse, motivo por el cual debe ser objeto de análisis por parte de la autoridad a quien se le otorgue la competencia de determinar en cada caso, tanto la existencia de las circunstancias que acreditan el vínculo estrecho de familiaridad, como el cumplimiento de las condiciones mínimas para el desarrollo de la visita, de acuerdo con lo señalado en el artículo 112A del Código Penitenciario y

Carcelario. Por lo anterior, si bien el Defensor de Familia es la Autoridad Administrativa de restablecimiento de derechos para los niños, niñas y adolescentes, dentro de las funciones establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y demás normatividad vigente, no se encuentra la de certificar parentesco ni vínculos de familiaridad, ni la de autorizar trámites o procedimientos en el ámbito penal para autorizar visitas de menores de edad a familiares dentro de un centro de reclusión, pues ello corresponde a las autoridades en dicha jurisdicción. Debe destacarse que la intervención del Defensor de Familia en actuaciones judiciales se encuentra claramente delimitada en la Ley.

2. En caso afirmativo, ¿cuál es el trámite a seguir y el procedimiento establecido para dicho fin?

3. En caso negativo, ¿cuál es la autoridad competente para expedir las citadas certificaciones vínculo afectivo de los niños, niñas y adolescentes, que no se encuentran dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil con personas privadas de la libertad en los establecimientos de reclusión, a fin de que sean autorizadas sus visitas de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-026 de 2016?" Como se manifestó en la respuesta al primer interrogante, la Sentencia C-026 de 2016, no especificó quien era la autoridad competente para determinar la existencia del vínculo estrecho de familiaridad entre los niños, niñas y adolescentes con las personas privadas de la libertad, para efectos de autorizar la visita en los establecimientos de reclusión.

Sin embargo, si determinó que para los eventos en que la privación de la libertad obedezca a un delito cuya víctima sea un menor de edad, corresponde al Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad, valorar el

cumplimiento de una serie de condiciones relativas a la garantía de los derechos de los niños, niñas y [1] adolescentes y autorizar la visita. En la mencionada sentencia la Corte exhortó al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también las condiciones en que deben llevarse a cabo tales visitas. En tal virtud, se considera que corresponde al Ministerio de Justicia en el marco de la reglamentación ordenada por la Corte, regular los aspectos relativos a la acreditación del vínculo familiar y las condiciones en las que deben llevarse a cabo las visitas en los centros de reclusión, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, sin perder de vista que el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad es de acuerdo con el Código de [2] Procedimiento Penal el competente para conocer de los asuntos relacionados con la ejecución de sanción y en particular de "conocer de las peticiones que los internos o apoderados formulen en relación con el Reglamento Interno y tratamiento penitenciario en cuanto se refiera a los derechos y beneficios que afecten la ejecución de la pena", según lo establecido en el numeral 4 del artículo 51 del Código Penitenciario y Carcelario modificado por la Ley 1709 de 2014. Lo anterior, sin perjuicio de que en los casos en los que se evidencie la amenaza, inobservancia o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en tales trámites, se ponga en conocimiento al Defensor de

Familia, para que adopte las medidas a que haya lugar, en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 (i) de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva, (ii) de las condiciones personales del recluso, (iii) del comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, (iv) de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza, y (v) de la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita. 3 Artículo 41 Ley 906 de 2004 Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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