ICBF - Concepto 0000031 de 2012

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Inicio Documento Concepto 31 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 31 DE 2012 (marzo 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10000/014114 Bogotá, D.C.

Doctora XXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre la importancia de presentar nuevamente el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable al Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, para la respectiva aprobación por parte del Congreso de la República.

Respetada Doctora: En atención al oficio del 29 de febrero de 2012 con radicado No. 014114, remitida por la Doctora XXXX, Directora de Cooperación Internacional Encargada de las Funciones del Despacho de la Viceministra de Asuntos

Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual solicita remitir a su Despacho los comentarios por parte de este Instituto sobre la importancia de presentar nuevamente el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, para la respectiva aprobación por parte del Congreso de la República, nos permitimos manifestarle: En el año 2009, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores concepto favorable sobre la conveniencia que Colombia se adhiriera al Convenio de La Haya de 1996 y en la actualidad se encuentra trabajando en la exposición de motivos de este Convenio, con el fin de presentarlo nuevamente ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. En ese sentido, a continuación se presentarán las consideraciones por las cuales este Instituto considera importante que se presente nuevamente el Convenio de la Haya de 19 de Octubre de 1996 ante el Congreso de la República para su aprobación. Constitucionalidad Tal y como lo determina la Constitución Política en su artículo 150, corresponde al Congreso aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. . Por esta [1] razón, la aprobación de este Convenio se encuentra incluida dentro de las facultades del legislativo. Por otra parte, la aprobación del mismo permitiría su inclusión dentro del bloque de constitucionalidad vigente en el tema de niñez y formaría parte de las herramientas jurídicas para la protección y el restablecimiento de

derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, brindando los mecanismos necesarios para garantizar el goce efectivo de sus derechos dentro del país y en el exterior. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, , la cual hace parte del bloque de constitucionalidad, destaca que la protección eficaz de los derechos [2] de estos sujetos a través de las fronteras no puede ser alcanzada sin la cooperación interestatal, de esta manera Convenios como este facilitan un trabajo entre los Estados que comparten la responsabilidad de proteger a los niños. Sobre este particular, el Comité de los Derechos del Niño, quién elabora el seguimiento del cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, manifestó en su Observación General No. 5 del año 2003 que "cuando un Estado ratifica la Convención sobre los derechos del Niño, asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados Partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción". A su vez, este Comité resalta la importancia de los mecanismos internacionales de protección de los niños al sostener que "los Estados, cuando ratifican la Convención, asumen la obligación no sólo de aplicarla dentro de su jurisdicción, sino también de contribuir, mediante la cooperación internacional, a que se aplique en todo el mundo". Además, refleja el principio "del interés superior” establecido en el artículo 3o de la mencionada Convención; [4] y también facilita el cumplimiento, al menos en parte, de las obligaciones de cooperación que surgen de otros

artículos de la misma. [5] De tal forma, al ser reconocido dicho Convenio, será incorporado al régimen jurídico aplicable para la solución internacional de los conflictos y situaciones de riesgo que surjan alrededor de la garantía y el reconocimiento de los derechos de la niñez. Por otra parte, se debe observar que el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en su artículo 4 dispone que las normas contenidas en esta legislación se aplican a "todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea colombiana”. En este mismo sentido, el artículo 41 numeral 2 de la Ley 1098 de 2006 establece como obligación del Estado "Asegurar las condiciones para el ejercicio de los derechos y prevenir su amenaza o afectación a través del diseño y la ejecución de políticas públicas sobre infancia y adolescencia", el cual se complementa con la obligación contenida en el numeral 4 de asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados. Así las cosas, la garantía de los derechos y su protección por parte del Estado debe materializarse en otros Estados cuando en éstos establezca su residencia habitual un niño o niña colombiano. Igualmente, se debe considerar que la adhesión de Colombia al Convenio bajo análisis entregará herramientas jurídicas a los niños extranjeros que residan en el país para hacer valer sus derechos en sus Estados de origen. Cabe resaltar entonces que la aprobación de este Convenio estaría acorde con la Constitución Política y tratados

internacionales sobre la materia, constituyéndose en instrumento de protección y garantía de los derechos fundamentales de los niños. . [6] Conveniencia Los convenios y tratados internacionales, se constituyen en herramientas para la unificación de criterios en cuanto a la búsqueda de soluciones en temas como la vulneración de los derechos de los niños. Así, situaciones que impliquen condiciones de peligro y de vulnerabilidad para los mismos, pueden tener una alternativa de salida en los instrumentos internacionales que versen sobre la materia como es el caso del Convenio de la Haya del 19 de octubre de 1996. Este es uno de los tres Convenios de La Haya que tienen [7] como fin principal la protección de los niños y niñas por medio de la cooperación por parte de los Estados firmantes. En el Convenio en comento, se procura proporcionar una estructura de diálogo o de medidas uniformes entre los diferentes sistemas legales que involucra. Así, se intenta regular múltiples cuestiones referidas a la protección internacional de los niños, incluida la posibilidad de que cualquier país donde se encuentre el niño o niña haga uso de las medidas provisionales que considere necesarias, además se establecen las leyes aplicables y las autoridades competentes para las mencionadas medidas; y en general, procura evitar la contradicción de decisiones reconociendo las medidas tomadas por parte de un Estado en el resto de ellos. De tal forma, el Convenio ofrece un marco jurídico completo dirigido a proteger a los niños en situaciones de vulneración de sus derechos que tengan un carácter transfronterizo (residentes en zonas fronterizas) y cubre desde las medidas civiles de protección relacionadas con la responsabilidad parental hasta las medidas

[8] públicas que propongan los Estados. Así mismo, asigna a las autoridades centrales de los Estados, en los cuales los niños, niñas o adolescentes se encuentren residiendo, la facultad de iniciar acciones tendientes a la protección tanto del menor de edad como de sus bienes. En este punto, resulta necesario mencionar que es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la autoridad gubernamental colombiana llamada a actuar en estos casos como autoridad central para efectos del Convenio de la Haya. El Convenio de la Haya de 1996 establece claramente la ley aplicable en los diferentes casos sujetos del mismo en su Capítulo III (Ley Aplicable) y prevé el reconocimiento y ejecución de medidas adoptadas en uno de los Estados contratantes en los demás. Así las cosas, el Convenio es claro al fijar que en ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del mismo, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley. Sin embargo, podrán excepcionalmente aplicar la legislación de otro Estado Contratante para la protección de la persona o de los bienes del niño, y al darse un cambio de residencia, el Estado Contratante receptor aplicará las medidas de protección dictadas conforme a su legislación (Artículo 15). Igualmente establece la legislación aplicable en decisiones relacionadas con la atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental (artículo 16), y fija que el ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de residencia habitual del niño (artículo 17). Somete el tema de la responsabilidad parental al lugar de residencia habitual del niño, niña o adolescente y no a la legislación vigente en su Estado nacional, lo que permite una protección efectiva y el restablecimiento eficaz

de los derechos que le sean vulnerados al menor de edad. Proporciona una regulación detallada del reconocimiento y de la ejecución de un Estado contratante de las medidas de protección adoptadas en otro Estado frente a la vulneración de los derechos de un niño, niña o adolescente. Por otra parte, el Convenio de la Haya de 1996 refuerza el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dado que establece cláusulas de competencia, facilita la toma de medidas de protección y reconoce las sentencias extranjeras. Además, frente al tema del restablecimiento internacional de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Convenio ofrece normas comunes para los países firmantes en materia de competencia, legislación aplicable, reconocimiento, aplicación y cooperación en cuestiones de responsabilidad parental y protección de la infancia. En la actualidad, las diligencias de restablecimiento de derechos a nivel internacional se realizan a través de los Consulados. Dicho trámite consular en algunas ocasiones demora más del tiempo estimado, debido a la imposibilidad de lograr la comparecencia de ciudadanos extranjeros, la carencia de los profesionales idóneos para realizar las diligencias requeridas por las autoridades administrativas y judiciales de Colombia y la falta de agilidad en los procesos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en los servicios de protección. Por su parte, la Convención exige la designación de una o más Autoridades Centrales entre los Estados parte, las cuales son responsables del cumplimiento del Convenio. Tal designación facilita la ejecución del mismo, por cuanto al existir un solo interlocutor entre los países se exigiría que la intervención se realice exclusivamente

bajo los parámetros del Convenio (interés superior de los niños, niñas y adolescentes). Además, el Convenio en estudio, tiene un enfoque integral sobre la protección de los derechos de la infancia, pues señala todas las situaciones en las que un niño, niña o adolescentes se encuentra en una situación de inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales en el plano internacional, circunstancias que no se encuentran amparadas por ningún otro convenio o tratado internacional. De otra parte, el gran volumen de solicitudes de niños, niñas y adolescentes en situación de vulneración en el plano internacional justifica la suscripción de este Convenio, así entre los años 2010 – 2012 se han recepcionado 446 solicitudes, para el año 2010 Colombia requirió a otros países en 71 casos a través del trámite consular y fue requerido en 116 casos y en el 2011 Colombia fue requirente en 146 casos y fue requerido en 73 casos. En este sentido, para Colombia resulta una herramienta importante en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes la cooperación internacional que se logre producto del Convenio de 1996. Bajo las anteriores consideraciones resulta conveniente para el Estado Colombiano la suscripción de este Convenio, pues se tendría una herramienta internacional en la protección de los derechos de los menores de edad y en el Restablecimiento internacional de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Cordialmente,

DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE

Director General.

1. Constitución Política. Artículo 150, num. 16.

2. Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991.

3. El Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) define el interés superior de los niños, las niñas y

los adolescentes como el “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. (artículo 8o).

4. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículos 21 (e), 22, 34 y 35.

5. Constitución Política, artículo 44.

6. El primero de estos convenios es el de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores; el segundo, de 1993, es el relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. El tercer convenio (objeto del presente), de 1996, es acerca de la Competencia, Ley aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación, en materia medidas de protección de los menores, aún no ratificado.

7. Concepto incluido en el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

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