ICBF - Concepto 0000031 de 2014

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Inicio Documento Concepto 31 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 31 DE 2014 (Marzo 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Para: Directora de Primera Infancia Asunto: Concepto jurídico sobre la base gravable para los aportes parafiscales de los operadores de la Modalidad HCB-FAMI De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4º del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta a la consulta del asunto en los siguientes términos. PROBLEMA JURÍDICO - ¿Se encuentran obligados los operadores de la Modalidad Familiar -HCB-FAMI,- a realizar el pago de los

aportes parafiscales sobre la base gravable de un salario mínimo legal mensual vigente, dado que cancelan como remuneración a sus trabajadores el equivalente al tiempo de labor y no el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente? - Los empleadores obligados al pago del aporte parafiscal, ¿deben realizar la contribución por sus trabajadores a las cajas de compensación familiar, sobre la base gravable de un (1) salario mínimo legal mensual vigente? ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Para dar respuesta al anterior problema jurídico (i) se establecerá el marco normativo aplicable y se analizará: (ii) la naturaleza jurídica de los aportes parafiscales (iii) el modo operativo de la modalidad familiar (iv) el caso concreto. MARCO NORMATIVO APLICABLE Son normas aplicables para la resolución del presente problema jurídico las Leyes 27 de 1974, 7a de 1979, 21 de 1982, 89 de 1988, 344 de 1996, y 1607 de 2012 y el Decreto 3085 de 2007. - De los aportes parafiscales. Los aportes parafiscales son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en cabeza de los (1) empleadores, las cuales se determinan sobre la base gravable de la nómina total de trabajadores y que beneficia no solo a estos, sino también al sostenimiento del ICBF, el SENA y las Cajas de Compensación Familiar.(2) Lo anterior encuentra un sustento jurídico en lo establecido en la Ley 21 de 1982, 27 de 1974, y 7 de 1979, y en lo establecido en el Artículo 29 del Decreto 111 de 1996, el cual indica:

Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Resulta fundamental den en el desarrollo del presente concepto jurídico establecer la normativa legal en que se sustentan los montos proporcionales del aporte parafiscal, con el fin de conocer su uso, y destinación y el beneficio que reportan, en este sentido, el porcentaje de aporte parafiscal que corresponde a las Cajas de Compensación y al SENA encuentra su fundamento en lo plasmado en los numerales 1 y 2 del Artículo 12 de la Ley 21 de 1982, donde se señala que un 4 % es para el pago del subsidio familiar y un 2 % para el SENA; a su vez, el porcentaje correspondiente al ICBF tiene su origen en lo plasmado en el Artículo 2 de la Ley 27 de 1974, la cual indicó: A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar (...) Posteriormente con la expedición de la Ley 7 de 1979, en el Capítulo V, que trata sobre el “Régimen Financiero”,

numeral 4, artículo 39, se estableció: ARTÍCULO 39. El patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido por: (...) 4. El 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos de entidades públicas o privadas; Por último, la Ley 89 del 1988, modificó el porcentaje asignado al ICBF, y en su artículo 1o estableció: ARTÍCULO 1o. A partir del 1o de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBFordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios. PARÁGRAFO 1o. Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 (….). PARÁGRAFO 2o. El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBFa las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social efe los niños de los estratos sociales pobres del país. De acuerdo con la anterior normatividad, los aportes parafiscales se liquidan en la proporción del 9% del valor

de la nómina de trabajadores que destine un empleador, el cual se encuentra fragmentado en su destinación a una proporción de un 4% para cajas de compensación, el 3 % al ICBF y el 2% restante al SENA. Ahora, tal como se ha indicado, el aporte parafiscal se realiza sobre la base global de la “nómina” de trabajadores empleador, lo cual, en un primer término, llevaría a concluir al intérprete que todo lo devengado por los distintos rubros laborales en favor de un trabajador hace parte de la concepción de “nómina” y, por lo tanto, sobre ese monto total que se debe aplicar el porcentaje de aporte parafiscal. Con el propósito de establecer concepciones jurídicas claras respecto de lo que es gravable por concepto de aporte parafiscal, es necesario determinar, de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia, la definición jurídica de la palabra “nómina gravable" <sic> fin de tener claridad sobre lo que realmente es gravable o no. En este sentido el Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señaló: ARTÍCULO 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales.

(Negrilla fuera del texto). A su vez, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil en la radicación No. 11001-03-06-0002010-00069-00(2013) del 8 de Febrero de 2011, respecto de la definición de la anterior cita normativa, consideró: Como se observa, en términos del artículo 17 de la ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales se debe tomar como base la “nómina mensual de salarios", entendida como la totalidad de: a) los pagos efectuados que constituyan salario conforme a la legislación laboral en general, más, b) los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales y contractuales. Frente al literal a) enunciado, el Ministerio desea saber cuáles factores salariales integran el concepto de nómina, y sobre el b), si todo lo que se entiende por vacaciones compensadas hace parte del concepto descansos remunerados. a) Pagos efectuados que constituyen salario conforme a la legislación laboral De acuerdo con el artículo 127 del C.S.T., "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." De acuerdo con el artículo 1o de la ley 1a de 1963 el auxilio de transporte decretado

por la ley 15 de 1959 se considerará incorporado al salario. A su vez, no constituye salario de acuerdo con el artículo 128 del C.S.T., “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones, o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad." De otro lado, el artículo 17 de la ley 344 de 1996 dispuso que, ha de entenderse que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA, ICBF y ESAP, régimen del subsidio familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas porta ley 100 de 1993. Nótese que a pesar de que el subsidio de trasporte es para efectos del trabajador factor salarial, no lo es para efectos de la base de liquidación de los parafiscales. (…) En resumen, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera

habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. De lo anterior, se exceptuará lo que expresamente la ley señale, como lo es a manera de ejemplo, el auxilio de trasporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario. El salario así entendido junto con el pago por los descansos remunerados, hace parte del concepto “nómina mensual de salarios” base de liquidación de los aportes parafiscales.” De acuerdo con lo anterior, es claro que ha de entenderse como nómina gravable para los efectos del aporte parafiscal todo aquello que hace parte del salario de un trabajador, del cual se excluyen los beneficios por acuerdos realizados entre el empleador y el trabajador de que no hagan parte del factor salarial. En estos términos, es claro deducir que los aportes parafiscales se realizan sobre la base total de las obligaciones que por ley se constituyen como factor salarial de la nómina total de trabajadores, monto al cual se le aplica un 9% para deducir la asignación que debe ser destinada como aporte parafiscal, sin que exista un monto mínimo o máximo de base gravable para su destinación, ya que la proporción misma del impuesto hace referencia al valor total de la nómina de trabajadores y no a topes de cotización. - Del beneficio de subsidio familiar Con la entrada en vigencia de la Ley 21 de 1932, “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones", se definió en su primer artículo el subsidio familiar como "una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número

de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad". Para acceder al anterior beneficio, el trabajador debe cumplir cada uno de los requisitos que la ley ha establecido, lo cual se encuentra señalado en los artículos 18 al 23 de la citada: - Tener el carácter de permanentes. - Recibir un salario mensual inferior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes. - Laborar diariamente más de la mitad de la jornada máxima legal ordinaria, o que totalice un mínimo de noventa y seis horas (96) de labor durante el respectivo mes. - Modalidad HCB - FAMI La Modalidad HCB-FAMI es una forma de atención a la primera infancia que atiende Familias en Desarrollo, entendida esta como: El grupo familiar que vive, participa y acompaña el proceso de desarrollo armónico de sus miembros, desde su gestación. Involucra familias con mujeres gestantes, familias con madres lactantes y familias (3) con niños y niñas menores de dos años, con un horario de labor de ochenta (80) horas al mes distribuido en: sesiones educativas, visitas domiciliarias y coordinación con entidades del SNBF, y perciben por ello, dado el proceso formalización laboral consagrado en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 un pago proporcional sobre el salario mínimo legal mensual vigente, proporcional al tiempo de labor.

CONCLUSIONES

1. Primeramente, ha de explicarse que si bien es cierto que por interpretación jurisprudencial(4) del artículo 17 de la Ley 344 de 1996 los aportes al Sistema de Seguridad Social se asimilan a aportes parafiscales, los mismos no

son iguales, equivalentes ni conexos y su fundamento jurídico se encuentra plasmado en distintas normativas. Acerca de los primeros, cabe decir que son concebidos como las obligaciones contenidas tanto en la ley laboral como en la Ley 100 de 1993, que están destinados explícitamente a garantizar los derechos inherentes al Sistema de Seguridad Social (Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales) son una obligación solidaría entre el empleador y el trabajador y su base gravable es el monto que percibe mensualmente el trabajador que de acuerdo con el Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, tiene unos topes mínimos de cotización establecidos sobre la base de en un salario mínimo mensual legal vigente. Los segundos son obligación directa del empleador, no existe una obligación solidaria del trabajador, su monto es el 9% del total de la nómina de trabajadores del empleador y por disposición legal no existen topes mínimos o máximos de cotización.

2. Dado que las Madres FAMI reciben un salario proporcional a un salario mínimo mensual legal vigente de acuerdo al tiempo de labor, su obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social se realiza de forma solidaria con el empleador (conforme los porcentajes establecidos por el legislador) sobre la base mínima de ingreso equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que no interesa que perciban un monto inferior, ya que para cotizar a este Sistema, por disposición legal, deben hacerlo sobre esa mínima. Situación que es distinta del aporte parafiscal, pues al recaer la obligación de aporte sobre la globalidad de la nómina, no importa el salario que perciba el trabajador sino simplemente que el aporte se realice sobre una base global.

Por lo anterior, los empleadores operadores de la Modalidad Familiar HCB-FAMI obligados al pago del aporte

parafiscal no están obligados a realizar la respectiva contribución por sus trabajadores a las cajas de compensación familiar sobre la base gravable de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y por lo tanto no debe existir una posición renuente por parte de las Cajas de Compensación para inscribir a las Madres Comunitarias de la Modalidad FAMI cuando el operador del programa se disponga a ello, fundamentados en el hecho de que la base de cotización es inferior a un (1) SMLMV, ya que no pueden acudir a criterios analógicos o interpretaciones extensivas de la normatividad parafiscal, toda vez que como lo indica el Artículo 27 del Código Civil, "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu". Así, es claro que la base gravable para el aporte parafiscal es el monto total de la nómina, sea cual sea su valor, sin que existan parámetros mínimos o máximos de cotización.

3. De acuerdo con el Inciso 4 del Artículo 1o del Decreto 3085 de 2007, el ingreso base de cotización (IBC) en ningún momento podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. Tal regla normativa no tiene ámbito de aplicación para trabajadores dependientes, toda vez que la disposición del Decreto solo tiene efectos (5) para a los trabajadores independientes.

Por ello, es válido recordar que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias, para el año 2014, ingresaron a un proceso formalización laboral en el que suscribieron un contrato de trabajo con el operador del programa, por lo cual son trabajadoras dependientes. Las madres comunitarias formalizadas en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, Modalidad FAMI,

de acuerdo con el artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, son trabajadoras de jornada incompleta y por lo tanto gozan de todas las garantías y prestaciones que les correspondan consagradas en la ley laboral y el empleador es quien debe realizar el respectivo aporte parafiscal, premisa ratificada por el Ministerio de la Protección Social en el concepto No. 303872 del 25 de Septiembre de 2009.)

4. Las madres FAMI devengan una proporción salarial equivalente a medio salario mínimo mensual legal vigente, lo cual indica que están recibiendo una proporción salarial equivalente a un tiempo de labor de 96 horas en el mes, en consecuencia tienen el derecho a recibir el subsidio familiar de que trata la Ley 21 de 1982.

Lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones que ha establecido la Ley 1607 de 2012, en cuanto en el presente concepto, los empleadores que están obligados al pago de los aportes parafiscales. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS AR1STIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Numeral 4, del Artículo 7, y artículo 14 de la Ley 21 de 1982

2. Ley 21 de 1982, Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, Ley 119 de 1994

3. LM2.MPM1 Técnico Administrativo Hogares Comunitarios FAMI, Familiares, Grupales. Múltiples v2

4. Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil en la radicación No. 11001-03-06-000-201000069-00(2013) de) 8) de Febrero de 2011.

5. Título del Decreto 3085 de 2007.

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