ICBF - Concepto 0000032 de 2016

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Inicio Documento Concepto 32 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 32 DE 2016 (abril 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/026514 Bogotá

MEMORANDO PARA: Coordinadora de Autoridades Administrativas ASUNTO: Oficio radicado bajo el No. 026514 del 14/03/2016

Cordial Saludo: De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, umeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Las Autoridades Administrativas pueden utilizar por analogía el artículo 107 del código General del Proceso en las audiencias de conciliación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. La figura jurídica de la Conciliación. 2.2. La conciliación extrajudicial en materia de familia 2.3. La aplicación de normas por analogía; 2.4. El caso concreto. 2.1. La figura jurídica de la Conciliación La Ley 446 del 7 de julio de 1998 en el artículo 64 define la figura jurídica de la conciliación como “(…) un

[1] mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998. En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001, la Corte Constitucional indicó que las características [2] fundamentales de la conciliación son: "1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva

el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia, independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados. 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitando los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

1. Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar at conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia parta intervenir en la audiencia. 6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil. 7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rel iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66. Ley 416 de 1998). (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que se “podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios.” 2.2. La conciliación extrajudicial en materia de familia. El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público

ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991. De acuerdo a la anterior normatividad los defensores de familia y comisarios de familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges. - La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; - La fijación de la cuota alimentaria. - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico. - La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges. - Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001 como sujetos a la conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. [3] Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: …Si fuere urgente los defensores los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales

podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personaros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo. El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales rigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.3. La aplicación de normas por analogía El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece la analogía como la posibilidad de aplicar regulen casos similares cuando existe un vacío: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Sobre la aplicación analógica de una norma ante un vacío legislativo, la corte Constitucional ha manifestado: “La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésa, los seres y las

situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego; un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que en nada difiera del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. [4] ”Debe señalarse por la Sala, que todo silencio del legislador sobre los trámites en los procedimientos judiciales se puede suplir con las disposiciones, que rigen el trámite común a todos los juicios: contencioso administrativos, laborales, civiles o penales, en cuanto sean aplicables, por cuanto el ordenamiento jurídico permite al juez suplir la ausencia de regulaciones o lagunas legislativos a través del método de auto-integración; es decir, los vacíos legales debe colmarlos el intérprete según el caso con base en la analogía o en los principios generales del derecho. De acuerdo a la doctrina, mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa pues, una extensión de la ley a otros casos diferentes a los expresamente previstos, pero, que son similares o semejantes a estos. El principio de la analogía consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuración: a) Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión;

b) Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador, c) Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo”. [5] En los casos en donde se encuentre involucrado un niño, niña o adolescente, el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece en su artículo 6: “Artículo 6o. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, siempre procederá la aplicación de la norma más favorable al interés superior del niño, por lo cual si bien es posible en principio que ante un vacío normativo se aplique una norma que regule un caso semejante, esta aplicación solo procederá si es favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. 2.3 El caso concreto 1. ¿Es posible la aplicación por analogía del artículo 107 del Código General, del Proceso a las Autoridades Administrativas; el cual permite, siempre y cuando el juez lo autorice la utilización de medios técnicos como videoconferencias o teleconferencias para promover la participación de las partes? R/ Las autoridades administrativas, deberán propender por el Restablecimiento de los Derechos de los niños,

niñas y adolescentes cuando éstos se encuentran amenazados, vulnerados o inobservados y deberán utilizar las herramientas que consideren necesarias en aras de la garantía de sus derechos. Así las cosas, respecto a su solicitud, podría interpretarse, que siempre y cuando la Autoridad Administrativa lo considere necesario y cuente con los medios tecnológicos para hacerlo, podrá aplicar por analogía el artículo 107 del Código General del Proceso utilizando las videoconferencias o teleconferencias para promover la participación de las partes que intervengan en audiencias en donde se discutan asuntos que tengan que ver con los derechos de los niños, niñas o adolescentes, sin que dicha aplicación sea de obligatorio cumplimiento. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [6] conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2551 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989,

se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

2. Corte Constitucional, sentencia C-893/01, acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

3. Resolución 5678 de 2010 por medio del cual so aprueba el Lineamiento técnico para Comisarias de Familia

4. Sentencia C-083 de 1995

5. Auto 232/01. En el mismo sentido la Sentencia T-734 de 2013:”En relación con la aplicación de una norma y su interpretación, debe recordarse, que de conformidad con el inciso 2 del artículo 230 de la Constitución, debe la Corte, en ausencia de la analogía, o argumentum a simili, consagrado en el artículo 8o de la Ley 153 de 1887, supone unas condiciones ineludibles para su aplicación como son las siguientes: a) que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; b) que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y c) que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera. De esta manera, en el proceso de integración normativa, la analogía surge como un mecanismo de expansión del derecho frente a aquellos casos en los que no existe regulación alguna. En otras palabras, la analogía implica atribuir al caso no regulado similarmente. Sin embargo, para que dicho razonamiento sea válido jurídicamente, se requiere que entre los casos existe una semejanza relevante, que además de ser un elemento o factor común a los dos

supuestos, corresponda a una razón suficiente para que al caso regulado normativamente se le haya atribuido esa consecuencia específica y no otra.” 6. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el Art. 200 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar

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