ICBF - Concepto 0000032 de 2017

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Inicio Documento Concepto 32 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 32 DE 2017 (abril 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400//1760836505 Bogotá D.C., Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Su consulta con radicado SIM 1760836505 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del o o Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6 , numeral 4 , del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Pueden los menores de edad otorgar el consentimiento informado para la práctica de exámenes medico legales?

y ¿Existe un error de transcripción en el numeral 8 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, respecto a la denominación Inspector de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos: --El consentimiento informado en los procedimientos médicos y médico legal a niños, niñas y adolescentes.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que en virtud del principio de autonomía individual, todo paciente debe prestar su consentimiento para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario y quirúrgico que requiera el tratamiento de un estado patológico. De igual manera, los artículos 1 y 15 de la Ley 23 de 1981, Código de Ética Médica, señalan que "(...) el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación correspondientes (...). De modo que "(...) Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Es de vital importancia la existencia de tal consentimiento que en el ordenamiento internacional se ha establecido como un derecho fundamental autónomo. En efecto, en el artículo 5 del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos del Hombre y la Biomedicina del 4 de abril de 1997 se consagró: “Artículo 5. Consentimiento. Regla general. Una intervención en el ámbito de la sanidad solo podrá efectuarse

después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento.// Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. // En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento". De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dicho consentimiento se caracteriza por ser libre, informado, autónomo, constante y, cualificado. Sobre la naturaleza de cada una de estas características, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-560 A de 2007: El citado acuerdo es libre e informado, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ningún tipo de perjuicio o coacción que limite la suficiencia de la información e impida la expresión autónoma de una decisión médica Se entiende que el consentimiento es cualificado cuando es necesario instaurar procedimientos que permitan contratar la autenticidad de la manifestación de voluntad, como ocurre, a manera de ejemplo con los tratamientos invasivos de asignación de sexo, en cuyo caso la jurisprudencia constitucional exige que el consentimiento debe constar como mínimo por escrito. Por último, se considera que el acuerdo de voluntades es persistente, para significar que la información médica debe suministrarse durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio. Desde esta perspectiva, es innegable que el consentimiento informado debe responder a la libre voluntad de quien busca mejorar su estado de salud, sujeto exclusivamente a un juicio de ponderación acerca de las

implicaciones, beneficios y riesgos del proceder médico, de tal manera que permita mantener con firmeza la decisión que requiera el cuidado y atención de un estado patológico, y por lo mismo, rechace cualquier determinación que responde a una situación irreflexiva o precipitada. Respecto a los niños, niñas y adolescentes, la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, son sus padres o sus representantes legales los que deben prestar la autorización para la realización de cualquier procedimiento o tratamiento médico, lo que se ha denominado como "consentimiento sustituto". No obstante lo anterior este consentimiento no se traduce en un poder absoluto, sino que, por el contrario, debe tenerse en consideración la opinión de los menores de 18 años, y bajo ciertas circunstancias, solo será válido el consentimiento emanado de los infantes. El consentimiento sustituto es una manifestación de la patria potestad, a través de la cual se pretende mejorar las condiciones de salud de los hijos, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de [1] consentimiento orientado hacia el futuro. Posteriormente, en la Sentencia T-823 de 2002 la Corte Constitucional precisó que cuando el paciente es menor de edad y requiere con suma urgencia la realización de un procedimiento médico puede prescindirse del consentimiento. Al respecto sostuvo: “…cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal

o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica. Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficencia. A saber: (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y; (iii) cuando el paciente es menor de edad". Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 46 de la Ley 1098 de 2016, establece entre las obligaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la siguiente: “6. Garantizar la actuación inmediata del personal médico y administrativo cuando un niño, niña o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro inminente para su vida; carezca de representante legal o este se encuentre en situación que le impida dar su consentimiento de manera oportuna o no autorice por razones personales, culturales, de credo o sea negligente; en atención al interés superior del niño, niña o adolescente o a la prevalencia de sus derechos." La Ley 1098 de 2006, la establece normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas, y los adolescentes, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, estas normas son de orden público, de carácter irrenunciable y cuyos principios y reglas consagrados se aplicaran de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

De acuerdo a la norma anteriormente mencionada, en lo que concierne a los procedimientos medico legales, en los que deba ser valorado o examinado un niño, niña o adolescente víctima de un delito, los criterios que deben regir para la protección de sus derechos e intereses, son: ARTÍCULO 193. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…)

8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente.

(...) Por su parte el la Ley 906 de 2004 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, sobre la materia menciona: “ARTICULO 250. PROCEDIMIENTO EN CASO DE LESIONADOS O DE VÍCTIMAS DE AGRESIONES SEXUALES. Cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos. En todo caso, deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se Íes explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección <Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado INEXEQUIBLE> El reconocimiento o examen se realizará en un lugar adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, en un establecimiento de salud”. (Negrita fuera de Texto) Bajo esta misma Línea la Resolución No. 913 del 2011 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por medio de la cual se adopta el formato de consentimiento informado para la realización de

exámenes clínico-forenses, valoraciones psiquiátricas o psicológicas forenses y otros procedimientos forenses relacionados, entre otros considerandos señala: Que en virtud de la normatividad procesal judicial y administrativa, en las investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o en cualquier otro caso en donde resulte necesaria la práctica de procedimientos forenses tales como reconocimientos y exámenes médicos u odontológicos en clínica forense, valoraciones psiquiátricas o psicológicas forenses, y otros relacionados como extracción de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, se requiere del otorgamiento del consentimiento informado escrito del por examinar y/o muestradante. La citada Resolución indica los siguientes requisitos para proceder a la toma de exámenes o procedimientos requeridos por autoridades judiciales o administrativas, en caso los de menores de edad: "ARTICULO 2º. Quien deba realizar un examen clínico forense médico u odontológico, una valoración psiquiátrica o psicológica forense, y/o procedimientos relacionados tales como extracción de sangre y toma de muestra de fluidos corporales, semen u otros análogos, explicará a la persona por examinar y/o muestradante en qué consiste el (los) procedimiento (s), su objetivo, la importancia para el proceso judicial o administrativo, las posibles complicaciones, el uso que podría tener la información obtenida y solicitará su consentimiento (… ) PARÁGRAFO Cuando la persona a examinar estuviere en condiciones de discapacidad mental o cognitiva, debe realizarse el citado trámite con su correspondiente representante legal Si se trata de un niño, niña o adolescente el

consentimiento debe ser otorgado por su representante legal, o en su detecto, por el Defensor de Familia o Comisario de Familia, y a falta de estos, por el personero o el inspector de Familia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 8 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006. (Negrita fuera de texto). Quiere decir lo anterior, que para este tipo de procedimientos deberá tenerse en cuenta tanto la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes, esto en lo que respecta a su voluntad o asentimiento, como el consentimiento que será otorgado por sus padres o representantes legales. En cuanto a las Autoridades facultadas para otorgar el consentimiento médico legal en favor de niños, niñas y adolescentes, tal y como se consignó anteriormente, la Ley prevé que ante la ausencia del representante legal del niño, niña y adolescente lo podrá hacer el: i) Defensor de Familia, ii) Comisario de Familia, iii) El Personero y el ii) Inspector de Familia y ante la negativa de los anteriores, podrá otorgar el consentimiento el Juez de Control de Garantías. Se observa que el Legislador entre las anteriores autoridades, señala al Inspector de Familia, nominación que no corresponde literalmente a una autoridad en Colombia, pero en atención a sus competencias y en concordancia con lo señalado en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se deduce que se trata del Inspector de Policía.

2. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primera: En el caso de los niños, niñas y adolescentes la protección del derecho a la integridad personal de los infantes es un deber prioritario y por tanto, resultan, en principio, admisibles aquellas medidas que garantizan la

primacía de sus derechos Segunda: En los reconocimientos médicos legales que deban ser practicados a niños, niñas y adolescentes, será necesario tener en cuenta su opinión y el consentimiento deberá der otorgado por sus padres o representantes legales, o en su defecto, por el Defensor de Familia o Comisario de Familia, y a falta de estos, por el Personero o el Inspector de Policía (artículos 98 y 163 de la Ley 1098 de 2006). [2] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional Sentencia C-900 de 2011 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljud 2. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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