ICBF - Concepto 0000033 de 2015

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Inicio Documento Concepto 33 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 33 DE 2015 (abril 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/87398 Bogotá D.C, Señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Solicitud de Concepto Jurídico De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto definitivo sobre el asunto , en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es indispensable la práctica de todos los exámenes médicos señalados en el lineamiento técnico del programa

de adopción expedido por el ICBF, para obtener la idoneidad física para adoptar?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente problema jurídico se abordará analizando: (2.1) La adopción, (2.2) Requisitos para adoptar en Colombia y (2.3) El caso en concreto. 2.1 La adopción La adopción es una medida de protección mediante la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no sólo un padre o madre, sino una familia, que en la medida de lo posible pueda suministrarle aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral, teniendo una especial relevancia constitucional y legal de hacer efectivo los principios del interés superior del niño, niña y adolescente, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 de nuestra Constitución.

La Convención de los derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, establece que los niños privados de su familia, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio, "tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado" que deberá tomar cuidados específicos, entre los cuáles ocupa un lugar especial la adopción, la cual deberá estar organizada de tal manera que "el interés superior del niño sea la consideración principal. (arts. 20 y 21). Sobre la finalidad de la adopción, el máximo Tribunal Constitucional, en la Sentencia C-577 de 2011, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, señaló: “La adopción tiene, "una especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir al desarrollo

pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo” en el cual halla fundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que “establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral”. La Ley 1098 de 2006, señala: "ARTÍCULO 73. PROGRAMA DE ADOPCIÓN. Por programa de adopción se entiende el conjunto de actividades tendientes a restablecer el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar través del Comité de Adopción en cada Regional y Agencia y las Instituciones Autorizadas por este para desarrollar el Programa de adopción a través de su Comité de Adopción serán la instancia responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables. En la asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las familias colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este código. El incumplimiento de esta norma dará lugar a las sanciones disciplinarias del caso e invalidará la citada asignación. (...)" [1] Por lo tanto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene una gran responsabilidad ante los niños y niñas

y adolescentes de la sociedad, que se traduce en garantizar que se seleccionen como padres adoptantes aquellas personas que sean aptas para brindarles protección en el seno de una familia como integrantes de la misma, y no como un acto de solidaridad sino como un acto de amor paternal y maternal; lo cual hace efectivos los principios del interés superior del niño y prevalencia de sus derechos. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes – artículo 44, Constitución Política asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos” padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que "dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables 2.2 Requisitos para adoptar en Colombia La Ley Colombiana establece que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al

menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente (Art.68 Ley 1098 de 2006). El anterior artículo de la Ley 1098 de 2006 también dispone: "Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente..." Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del menor, el legislador estableció el requisito de idoneidad física, mental, moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes que están en éste proceso a tener una familia en la que se les garantice la integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños, niñas y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia

física y moral, abuso sexual o la explotación económica y laboral, de ahí que las normas internacionales, así como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia por carecer de ella. Bajo este parámetro, el Lineamiento Técnico del Programa de Adopción, establece: “Las personas que cumplan con los requisitos anteriores, deberán garantizar que tienen idoneidad para adoptar. La idoneidad se verificará en cuatro (4) aspectos: físico, mental, moral y social. Se busca identificar si la persona/cónyuges/compañeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad de proveer amor, principios, valores y todo aquello que redunde en el bienestar del niño, niña o adolescente que sea adoptado. A continuación se describen los requisitos para estudiar los cuatro puntos a considerar en la idoneidad. Idoneidad Física. La idoneidad física se describe como la salud física que la persona/cónyuges/compañeros permanentes solicitantes deben tener para el establecimiento de una buena y estable relación afectiva padre-hijo. El estado de salud debe corresponder a una situación aceptable, que no conlleve discapacidad seria, [1] supervivencia la relación padre-hijo. Para certificar ésta idoneidad el médico tendrá en cuenta lo dispuesto en el Anexo 2 del presente lineamiento “Consideraciones para certificar idoneidad física”, y procederá a suscribir el documento en el que dé su concepto sobre la idoneidad, de acuerdo al formato preestablecido (Anexo 3). Este documento debe presentarse al ICBF

con no más de un (1) mes de expedido, al radicar la documentación en el Instituto (…)”. En el Anexo No. 2, que se menciona se contemplan las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta por el médico para el certificado de idoneidad física, señalando: "Es necesario que el médico que certifique la idoneidad física comente sobre las alteraciones de la salud física claramente discapacitantes, tales como la cuadriplejía, las afasias o las secuelas serias de algunas enfermedades, en las cuales sea razonablemente claro un mal pronóstico, de las cuales se incluyen, como ejemplos:

1. La enfermedad coronaria o cardiovascular avanzada, independiente de la edad.

2. El cáncer: cuando los datos bioestadísticas disponibles permitan determinar, razonablemente una supervivencia corta.

3. Las neoplasias que a pesar de su carácter histopatológico benigno se comporten como lesión maligna por su ubicación (p.ej. Localización intracraneal).

4. Las enfermedades degenerativas cuando, igualmente, con base en datos estadísticos universales, se pueda determinar, razonablemente, una importante discapacidad a corto plazo.

5. La presencia de enfermedades infecciosas oportunistas asociadas a enfermedades crónicas, situación que permite prever una discapacidad próxima o una expectativa de vida corta.

6. La insuficiencia renal avanzada, cuyo estado de evolución permita determinar, razonablemente, una supervivencia corta, habitualmente no mayor a cinco años.

7. Las enfermedades metabólicas altamente discapacitantes o con sobrevida demostrablemente corta.

8. Las enfermedades infecciosas tales como el SIDA, bien sea en la etapa de positividad al VIH o ya ante la presencia de la enfermedad de inmunodeficiencia humana.

9. La enfermedad vascular cerebral cuando se determine, en forma razonable, una discapacidad próxima o una sobrevida corta.

Cuando se considere el estado de salud de la persona(s) adoptante(s), es preciso que se defina la magnitud de la incapacidad que la afección genera.

NOTA: En caso de requerirlo, el equipo psicosocial consultará al médico para aclarar puntos sobre el concepto emitido.”

En el Anexo No. 3 encontramos el modelo de carta para el certificado médico de idoneidad física para solicitantes de adopción, en el cual se indica:"(...) Declaro que la presente certificación se ha expedido conociendo los requisitos de idoneidad Física que establece el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, en su Lineamiento Técnico del Programa de Adopción. Para expedir la presente certificación se han realizado los siguientes exámenes: Exámenes Fecha Comentarios Realizados Serología VIH Tuberculina Hepatitis B o C Otros Respecto al requisito de idoneidad física, como requisito para adoptar la Corte Constitucional ha señalado: [2] Para la Corte es claro que la exigencia de que quien aspire a adoptar un hijo, cuente con idoneidad física, responde a un fin constitucionalmente legítimo, cual es, asegurar las mejores condiciones para el cuidado y atención de las necesidades del menor que se integra a una familia, acorde con sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, pero frente a personas que tienen una limitación física y cumplen con las demás

condiciones establecidas en la ley para adoptar un hijo, la medida puede resultar discriminatoria, si se tiene como única razón para negarla adopción, por lo que encuentra la Corte Constitucional que el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, exige una valoración integral de todas las condiciones de quien sea candidato a padre o madre adoptante, no pudiéndose descalificar a una persona como posible padre o madre adoptante, por el sólo hecho de que tenga una discapacidad, sino que dicha condición debe ser evaluada en cada caso concreto por las autoridades y expertos, junto con los demás factores de idoneidad exigidos por la ley, y siempre en función de interés superior del menor, a la luz de las necesidades de amor, cuidado y protección del niño, niña o adolescente que será adoptado. Es decir que este requisito exige una valoración en cada caso en concreto por las autoridades y por los expertos junto con los demás factores de idoneidad contemplados por la ley. En la cual deberá ante todo verificarse que la salud del adoptante le permita una calidad de vida y una actividad normal; que garantiza que puede ofrecer al niño, niña y adolescente muchos años de vida familiar equilibrada y estable en un entorno enteramente normal. Por lo tanto, en lo que respecta a los examen <sic> médicos que se solicitan para el certificado de idoneidad física, el experto para la toma es el profesional en salud en ejercicio, en consecuencia, él deberá certificar que determinado examen que se usaba para descartar una enfermedad ya no se usa y cuál es el método científico que lo reemplazó y utilizó para concluir que la persona no padece cierta enfermedad; siendo indispensable que el profesional en salud certifique que el adoptante no tiene una de las enfermedades que se señalan en el

Lineamiento Técnico del Programa de Adopción y que pueden afectar gravemente la salud del menor de edad. 2.3 Del caso en concreto: Señala la peticionaria, que el médico de la EPS a la cual está afiliada le informó y certificó que el examen de Tuberculina contemplado en el lineamiento técnico del Programa de Adopción, no es posible realizarlo, toda [3] vez que dicho examen no se practica a los adultos, incluso ha averiguado en laboratorios privados y hospitales obteniendo la misma respuesta, razón por la cual consulta si por este motivo le puede ser negada su solicitud de adopción. Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir que el profesional en salud de la entidad prestadora del servicio de salud debidamente autorizada, deberá certificar que la persona no tiene la enfermedad que se pretende descartar con el examen, señalando el método científico que utilizó. Dicha [4] certificación será válida como evidencia para obtener el certificado de idoneidad física y continuar con el trámite de adopción. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [5] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

1. Inciso 3o corregido por el artículo 1 del Decreto 578 de 2007.

2. Sentencia C-804/09 M. P. Dra. María Victoria Calle Correa.

3. La prueba cutánea de tuberculina o prueba de Mantoux (TST, por sus siglas en inglés) es una prueba que se hace para determinar si una persona está infectada con las bacterias de la tuberculosis.

http://www.cdc.gov/tb/esp/publications/factsheets/testing/skintesting_es.htm

4. Radiografía de torax, baciloscopia o cultivo de estrupo. 5. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (….) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio “Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.

P. Antonio Barrera Carbonell.

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