ICBF - Concepto 0000033 de 2017

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Inicio Documento Concepto 33 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 33 DE 2017 (abril 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760837879 Bogotá D.C., Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Su consulta con radicado SIM 1760837879 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del o o Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6 , numeral 4 , del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cómo se notifica el auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos al Ministerio Público o personería? y ¿cuáles son las facultades que tiene el Ministerio Público o Personería en un proceso

administrativo de restablecimiento de derechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos: Metodológicamente estudiaremos: 2.1) El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, 2) la notificación en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.3) Funciones del Ministerio Público en la Ley 1098 de 2006. 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

[1] La Corte Constitucional ha dicho que: "es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe

[2] desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. 2.2 La notificación en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos La Ley 1098 de 2006, establece normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas, y los adolescentes, incluye las acciones, competencias necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, estas normas son de orden público, de carácter irrenunciable y cuyos principios y reglas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Esta Ley señala que cuando se da apertura de investigación de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se debe citar para notificar personalmente a las partes y a los interesados en el proceso y prevé que cuando se desconozca la identidad y la dirección de la persona, deberá hacerse la citación mediante publicación. Específicamente la Ley 1098 de 2006 en el numeral 1 del artículo 99 establece que en la providencia de apertura de investigación la autoridad administrativa competente deberá ordenar: “

1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos".

A su vez el artículo 102 señala como debe notificarse el auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, estableciendo:

ARTÍCULO 102. CITACIONES Y NOTIFICACIONES. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Aparte

subrayado declarado CONDICIONALMENTE exequible> La citación ordenada en apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet [3] del Instituto Colombiano de bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, o <y> por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas aun cuando las partes no hayan concurrido. Las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente. Respecto a la publicación de la iniciación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la Corte Constitucional señala que es uno de los elementos del debido proceso que permiten su conocimiento por las partes e interesados en el proceso o actuación, lo cual es indispensable para que puedan ejercer el derecho de defensa. Dicho principio se materializa en forma general mediante las citaciones, notificaciones y publicaciones [4] dirigidas a las parles e interesados, en las formas y los medios previstos en las normas legales. Razón por la cual el Alto Tribunal considera que para garantizar los derechos de defensa e igualdad de los interesados en la actuación administrativa, la citación de aquellos que deben ser notificados personalmente y se desconozca su identidad o la dirección deberá realizarse mediante publicación en una página de Internet del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. En lo que respecta a la notificación del auto de apertura tenemos que en lineamiento técnico administrativo Ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados aprobado mediante Resolución No. 1526 de 23 de febrero de 2016 Modificado mediante Resolución No. 7547 de julio 29 de 2016, señala: Paso 2. Notificación del auto de apertura. Una vez la Autoridad Administrativa inicie el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, citará a cada uno de los representantes legales de los niños, las niñas o los adolescentes, a los responsables de su cuidado o quienes de hecho los tuvieren a su cargo, o a la autoridad tradicional de los grupos indígenas o similares (63), para que comparezcan al despacho. Así mismo citará a los implicados en la violación o amenaza de sus derechos, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 99 y el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006. Lo anterior, con el objetivo de proceder a la notificación del auto de apertura de la investigación. Quiere decir lo anterior que siempre que se adelante un proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de un niño, niña o adolescente, deberá notificarse personalmente a cada uno de sus representantes legales, a los responsables de su cuidado o quienes de hecho los tuvieren a su cargo y a los implicados en la violación o amenaza de los derechos, cuando se desconozca su identidad y la dirección la citación debe ser publicada en los

medios señalados anteriormente. 2.3. Funciones del Ministerio Público en la Ley 1098 de 2006 Los artículos 66 y 95 del Código de la infancia y la Adolescencia prevén la intervención del Ministerio Público, el primero como norma especial y restringida a esos eventos en que debe ser recibido el consentimiento de los padres adolescentes para que su hijo o hija pueda ser adoptado y el segundo describe de manera general las funciones del Ministerio Público en los procesos de infancia y adolescencia, estableciendo de manera clara su participación en calidad de supremos vigilantes en los procesos judiciales y administrativos en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, el artículo 95 ibídem indica que: El Ministerio Público está integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales, y tendrán a su cargo, además de las señaladas en la Constitución Política y en la ley, las siguientes funciones:

1. Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones.

2. Promover el conocimiento y la formación de los niños, las niñas y los adolescentes para el ejercicio responsable de sus derechos.

3. Tramitar de oficio o por solicitud de cualquier persona, las peticiones y quejas relacionadas con amenazas o vulneraciones de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar, y abogar en forma oportuna, inmediata e informal, porque la solución sea eficaz y tenga en cuenta su interés superior y la

prevalencia de los derechos.

4. Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.

PARÁGRAFO. Las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento. Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten. [5] Por otra parte, es importante señalar que en el caso de víctimas del conflicto armado, la Ley 1448 de 2011 le asigna al Ministerio Público la siguiente función: ARTÍCULO 155. SOLICITUD DE REGISTRO DE LAS VÍCTIMAS. Las victimas deberán presentar una declaración ante el Ministerio Público en un término de cuatro (4) años contados a partir de la promulgación de la presente ley para quienes hayan sido victimizadas con anterioridad a ese momento, y de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho respecto de quienes lo sean con posterioridad a la vigencia de la ley, conforme a los requisitos que para tal efecto defina el Gobierno Nacional, y a través del instrumento que diseñe la Unidad

Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las víctimas, el cual será de uso obligatorio por las entidades que conforman el Ministerio Público. En atención a ello corresponde a la autoridad administrativa, garantizar que cuando un niño, niña o adolecente es víctima del conflicto armado se realice ante el Ministerio Público la declaración por cada uno de los hechos victimizantes, si hay lugar a ello, de tal manera que sea valorada su inclusión en el Registro Único de Víctimas. Respecto a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas o adolecentes víctimas del conflicto armado, el lineamiento técnico administrativo Ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados, establece: A) CITAR A LOS INTERESADOS Y NOTIFICAR EL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Se citará y notificará a los representantes legales del niño, niña o adolescente, a los terceros que lo tengan bajo su cuidado a los implicados en la violación o amenaza de sus derechos; a la autoridad tradicional de los grupos indígenas; a los afros colombianos, raizales o ROM, y al representante del Ministerio Público. (Art 95. 99, 100, 102 y 103 de la Ley 1098 de 2006; Art. 29 de la Constitución Política). Tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado, en cada caso y de acuerdo con la naturaleza del asunto, la autoridad administrativa, deberá realizar un juicio de proporcionalidad entre la

observancia de los derechos a la vida, identidad e integridad personal y el cumplimiento al derecho del debido proceso, por lo que, para la notificación del auto de apertura de investigación, a través de servicio postal autorizado, publicación por internet y medios masivos de comunicación, se debe tener en cuenta en particular con los niños, niñas y adolescentes victimas de reclutamiento ilícito, si esta pone en riesgo la vida y la integridad de ellos y la de sus familias, procurándose siempre la localización de los representantes legales de sus familias, procurándose siempre la localización de los representantes legales o cuidadores a través de los medios que eviten cualquier circunstancia de riesgo. De acuerdo a la anterior normatividad, es preciso señalar que el Ministerio Público actúa como un interviniente en los procesos judiciales y administrativos en los cuales sea necesaria su intervención en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, destacando que dicha disposición legal no prevé la notificación personal de los procuradores de Familia. Así las cosas, la autoridad Administrativa en garantía de los derechos de los menores de edad, en el auto de apertura de la investigación podrá comunicar al Ministerio Público el inicio de la mencionada actuación administrativa, para que, si lo considera pertinente y necesario el Agente del Ministerio Público evalúe la pertinencia de su intervención. Tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado, es importante citar al representante del Ministerio Público, dadas las funciones que les otorgó la Ley en estos asuntos. Por lo anterior y como quiera que la ley no obliga la notificación al Ministerio Público de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, no puede pensarse que la falta del mismo genere una nulidad

dentro de dicho trámite, como si se configuraría cuando se omite la notificación prevista en el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 a todas aquellas personas que deben ser citadas dentro del proceso. Las notificaciones, deberán surtirse tal y como lo provee en el Código de la Infancia y Adolescencia y el procedimiento establecido en la norma procesal civil vigente (Código General del Proceso) en relación con la notificación personal, la notificación por aviso y la notificación por estado.

3. CONCLUSIONES Primero El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Segundo. El artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, reglamenta todo lo relacionado con las notificaciones que deben adelantarse dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Tercero. De acuerdo al Código de la Infancia y Adolescencia, el Ministerio Público, actúa como interviniente dentro de los procesos judiciales y administrativos en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Cuarto. La Ley 1098 de 2006 no prevé la notificación personal del Agente del Ministerio Público, motivo por el cual, la Autoridad Administrativa en garantía de los derechos de los menores de edad, podrá comunicar a la Procuraduría sobre el inicio del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para que, dicho agente si lo considera necesario, intervenga dentro del señalado trámite, razón por la cual no puede pensarse que su falta

de notificación genere una nulidad en el proceso. [6] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 T-671 -10 M P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2 Resolución No 1526 de 2016, modificado mediante la Resolución No. 7547 de 2016. 3

Sentencia C-228 de 2008 M.P Jaime Araujo Rentería

4 sentencia C-228 de 2008 M P Jaime Araujo Rentería 5 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionados con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del

servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los Órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad ( ) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja, En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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