ICBF - Concepto 0000033 de 2019

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Inicio Documento Concepto 33 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 33 DE 2019 (abril 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud concepto mediante radicado SIM 1761444187 del 27 de marzo de 2019. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen: I.- PROBLEMA JURÍDICO ¿La cesión de derechos económicos y/o enajenación de bienes inmuebles de menores de edad a una sociedad comercial, se constituye en un incumplimiento de los deberes, en ejercicio del derecho de patria potestad que

tienen los progenitores sobre sus hijos?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. La patria potestad y los derechos de los padres sobre sus hijos. 2.2 Responsabilidad de los padres en la administración de los bienes del hijo. 2.3. Aplicación del artículo 303 del Código Civil para la venta de bienes muebles que se encuentran en cabeza de niño, niñas y adolescentes. 2.1. La patria potestad y los derechos de los padres sobre sus hijos Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos". Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003 de 2007 manifestó: "En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada

potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vinculo". En efecto, enuncia como características de la patria potestad las siguientes: -"Se aplica excesivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. -Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. -Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. -Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. ~Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. -La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre" La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de

los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor de edad, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. La patria potestad sobre un menor de edad podrá ser suspendida y terminada, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como motivos para su procedencia, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los mencionados derechos, y sus efectos jurídicos se proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo. En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por remisión expresa del artículo 310, se ocupa de consagrar las causales que dan lugar a la terminación de la patria potestad. 2.2 Responsabilidad de los padres en la administración de los bienes del hijo.

El artículo 298 del Código Civil modificado por el Decreto 2820 de 1974, art. 32 prevé: “Los padres son responsables, en la administración de los bienes del hijo, por toda disminución o deterioro que se deba a culpa aún leve, o a dolo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos en los bienes en que tienen la administración pero no en el usufructo y se limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios”. Resulta pertinente mencionar que, el grado de culpa conferido por la ley a los progenitores frente a la administración de los bienes de los hijos sin duda alguna está determinado a que los padres preserven el patrimonio sin disminuirlo de manera notoria, es así como la responsabilidad de los padres no se extiende en ninguna medida a los frutos cuando ellos tienen también el usufructo, situación apenas lógica pues sin duda alguna, son ellos los únicos beneficiados con los frutos y si estos se pierden también serán ellos los perjudicados. [1] Por su parte, la Corte Constitucional fijo unas subreglas para prevenir, detectar, sancionar y remediar los daños ocasionados al patrimonio de un menor así: (....) “En esta providencia, a propósito de la decisión tomada en la sentencia C-716 de 2006 (supra, numeral 5.2.2.1), se relacionaron algunas de las actuaciones que es posible adelantar para prevenir, detectar, sancionar y remediar los daños ocasionados en el patrimonio de un menor, con ocasión de la administración de sus bienes. Ellas fueron agrupadas en siete subreglas que es necesario reiterar en los siguientes términos:

Primera: Los menores de edad, teniendo en cuenta las restricciones a su capacidad de ejercicio, solamente pueden asociarse en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o como comanditarios en sociedades en comandita, ya que en éstas tan solo comprometerán su responsabilidad hasta el límite de su aporte.

Segunda: Ellos solamente pueden intervenir en una sociedad por intermedio de su representante legal.

Tercera: Por regla general el representante legal es responsable de las obligaciones que se desprendan de tal negocio conforme a la regla contenida en el artículo 302 del Código Civil, es decir, el progenitor que autorice la intervención del menor en un negocio, se compromete al cumplimiento de las obligaciones que se desprendan del mismo. En el presente caso -recordemosquien brindó la autorización para la constitución de la sociedad que generó el presunto detrimento en el patrimonio del menor fueron los dos padres y no solamente la madre del menor; por tanto, es necesario que las actuaciones y cuestionamientos elevados por la defensoría y el juez incluyan también al progenitor para que evalúen y determinen qué responsabilidades debe afrontar como consecuencia del menoscabo patrimonial.

Cuarta: Para garantizar que la administración de los bienes del menor se efectúe de manera diligente, se ha previsto que adicional a lo anterior, es decir, a la responsabilidad del representante como consecuencia de la autorización para celebrar un negocio jurídico, éste responda y resarza toda gestión que perjudique al niño o niña, en la cual se detecte la existencia de una culpa leve, conforme a los artículos 63 y 298 C. C.

Quinta: Si la gestión genera un daño o perjuicio al infante, respecto del cual sea posible identificar la existencia

de culpa grave, se deben iniciar los procedimientos tendientes a la privación de la administración de los bienes conforme al artículo 299 del C.C. y 160 y siguientes del Código del Menor.

Sexta: En caso tal que las actuaciones del gestor comporten una gravedad que conlleven la malversación o dilapidación de bienes, se deben iniciar las diligencias necesarias para la investigación del hecho punible contenido en el artículo 236 del Código Penal.

Séptima: Todas estas medidas deben integrarse y articularse con las disposiciones previstas en el Código de Comercio para la dirección de los negocios, el manejo de los bienes y la protección de los socios.

Bajo este derrotero, el juez deberá establecer cuáles son los mecanismos más apropiados para defender al niño o niña, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 299 del Código Civil, la sanción consistente en privar la administración de los bienes sólo es aplicable cuando se compruebe la existencia de culpa grave o dolo, mientras que el resarcimiento opera cuando el detrimento sea ocasionado a partir de la culpa leve imputable al gestor (artículo 298, ejusdem). En definitiva, como se observa, ante la disminución del patrimonio del menor existen varias alternativas diferentes e independientes para protegerlo. Ellas van desde la acción simplemente resarcitoria hasta la calificación criminal de la conducta. Según cada caso, será necesario diferenciar cada medida, de manera que, por ejemplo, no se impute la privación de administración de bienes a partir de un acto que solamente comporta culpa leve, o se establezca la pérdidaprivación de derechos de patria potestad por fuera de las previsiones del

artículo 315 del Código Civil y del régimen del parágrafo 1 °, numeral 2, del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil." 2.3. Aplicación del artículo 303 del Código Civil para la venta de bienes muebles que se encuentran en cabeza de niño, niñas y adolescentes Dispone el artículo 303 del Código Civil lo siguiente: "No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa". [2] Al respecto la Corte Constitucional estableció: "El artículo 303 del Código Civil, prohíbe a los padres de un menor sometido a la patria potestad, vender los bienes raíces que pertenezcan a éste, sin previa autorización del juez competente, Este es uno de los mecanismos instituidos por el legislador para proteger el patrimonio de un menor de edad, sujeto a patria potestad. La norma es clara: la autorización es sólo para bienes raíces; por tanto, la venta de bienes muebles de un menor, no debe ir precedida de la referida licencia judicial". Con lo anterior, no obstante que es claro que quien administra bienes de menores de edad, no goza de una libertad amplia, ya que el legislador ha querido proteger y preservar los derechos de éstos, máxime si se trata de su patrimonio, dicha limitación en lo que tiene que ver con la exigencia de la autorización judicial, sólo aplica para los casos de bienes inmuebles y es por ello que si un niño, niña o adolescente adquiere bienes de fortuna, y

se hace necesaria su venta, en sus representantes legales, radica la obligación de obtener una autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de los bienes inmuebles. En efecto, siempre que se pretenda enajenar o gravar bienes raíces de los menores de edad o de aquellas personas declaradas judicialmente en discapacidad para administrar sus bienes, se debe obtener autorización del Juez de Familia, quien, con conocimiento de causa, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del incapaz; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta del acto para el beneficio de éstos. Así mismo, en desarrollo de lo dispuesto por la norma arriba citada, el Código General del Proceso en el artículo 617 dispuso que: “Sin perjuicio de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos:

1. De la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean estos mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de este Código.” Así las cosas, se hace evidente entonces que cuando se trate de la venta de bienes muebles que se encuentren en cabeza de niños, niñas y adolescentes, serán sus padres, quienes en ejercicio de la patria potestad que ostentan sobre ellos, ejercerán la respectiva representación en la correspondiente negociación, sin que para ello se requiera la autorización judicial a que se refiere el artículo 303 del Código Civil.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primero: Las enajenaciones y/o gravámenes de bienes inmuebles que se encuentren a nombre de niños, niñas y

adolescentes son viables, siempre y cuando sus padres con los derechos de la venta y/o gravamen protejan y salvaguarden los derechos patrimoniales de estos en aplicación del principio Constitucional del Interés superior.

Segundo: La autorización judicial a que se refiere el artículo 303 del Código Civil, es obligatoria cuando se trata de enajenación o gravámenes de bienes inmuebles que se encuentren en cabeza de niños, niñas y adolescentes tramite que debe adelantarse en notaría en los términos del artículo 621 del Código General de Proceso.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional. Tutela 115 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández; febrero 22, 2007)

2. Corte constitucional. T-554 (M.P. Jorge Arango Mejía; diciembre 5, 1994).

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